STS, 18 de Octubre de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 2149/1993 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Sebastián contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 2 de marzo de 1993, relativa a traslado de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado Sr. D. Sebastián asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Alfredo .
Con fecha 2 de marzo de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alfredo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 14 de marzo de 1991. En virtud de esta ultima se estimaba recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Colegio Oficial de Farmaceuticos de Ciudad Real de 25 de junio de 1990, por la que se autorizaba al Sr. Alfredo el traslado de su oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Sebastián y otra, mediante escrito de 6 de abril de 1993 se anunció la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 10 de abril de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes ante este Tribunal Supremo.
En 18 de mayo de 1993 por D. Sebastián se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Alfredo .
Mediante Providencia de 18 de octubre de 1994 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado D. Alfredo lo que convino a su interés sobre el mismo y habiendo decaido de su derecho el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 15 de octubre de 1996 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Ha de enjuiciarse en el presente recurso de casación una Sentencia del Tribunal a quo que otorga el traslado de oficina de farmacia, revisando los actos dictados en via administrativa. En dicha via, presentada la correspondiente solicitud de traslado, fue otorgada por el Colegio Provincial deFarmacéuticos. No obstante, otro farmacéutico interesado impugnó ese otorgamiento ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, el cual estimó el correspondiente recurso de alzada y denegó el aludido traslado de oficina de farmacia.
Impugnada esta ultima resolución ante la jurisdicción contencioso administrativa el Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y otorgó el repetido traslado, pese a que el nuevo local donde habia de instalarse la farmacia se encontraba próximo a un ambulatorio de la Seguridad Social. La razón de decidir de la Sentencia consiste en que se entiende que no existe abuso de derecho en el caso concreto, frente a la argumentación del farmacéutico recurrido, punto de vista que se mantiene tras un estudio de diversas Sentencias de este Tribunal Supremo relativas precisamente al posible abuso de derecho en casos análogos. Pero junto a este extremo, que es sin duda la razón de decidir, el Tribunal a quo estima el recurso presentado ante él porque primitivamente en via administrativa no se impugnó el traslado de farmacia por haber de situarse ésta próxima a un ambulatorio -como se argumentó ante el Tribunal-, sino porque a juicio del farmacéutico que se oponia al traslado no se cumplia el requisito de la distancia entre farmacias, que reglamentariamente ha de ser de al menos 250 metros. No carece de interés destacar que el Tribunal a quo, si bien menciona que el motivo inicial de la impugnación no es el que ahora se mantiene, considera discutible la medición de distancias desde la nueva farmacia al ambulatorio que afirma el recurrente -220 metros-, inclinandose a estimar que se trata de 262'70 metros, de lo que se deducen consecuencias asimismo relevantes respecto a la posible existencia de un abuso de derecho.
Tal es la Sentencia que se impugna en casación, invocandose dos motivos, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia.
No obstante, antes de entrar en el estudio de los motivos de casación y dado su caracter procesal conviene examinar primeramente la alegación de inadmisibilidad del recurso que formula el farmacéutico recurrido. Dicha pretensión de inadmisibilidad del recurso debe ser rechazada, desechandose al respecto las dos argumentaciones en que se fundamenta.
Ante todo no se puede aceptar la tesis de que era defectuosa y carente de fundamento la invocación del articulo 4º del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril y que en consecuencia debió inadmitirse el motivo basado en tal invocación. Pues procedia sin duda, como asi lo acordó la Sala, admitir el recurso a la vista de la alegación del precepto, sin perjuicio de estudiar la cuestión al dictarse Sentencia. Dicho juicio de la Sala se fundamenta en el criterio de que en todo caso ha de ofrecerse al recurrente una tutela judicial efectiva, aunque exista sólo una apariencia de fundamento, estudiando con el necesario rigor la pertinencia de las normas invocadas para la resolución del recurso.
Ello por lo que se refiere al primer motivo de casación. En cuanto al segundo procedia inicialmente admitirlo, pues aunque ciertamente en él se hacen alusiones a los hechos probados, alusiones que no pueden considerarse por la Sala en casacion, también es cierto que se invoca en dicho motivo la contravención de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que asimismo debe ser detenidamente estudiada.
Resuelta, pues, la cuestión de inadmisibilidad que formula el recurrido en su escrito de oposición, es necesario entrar en el estudio de los motivos de casación invocados. En cuanto al primero de ellos no puede merecer sino sólo una breve consideración por esta Sala. Pues en efecto el recurrente pretende que se ha infringido el articulo 4º del Real Decreto regulador antes citado, en relación con el apartado b) del articulo 5º del Decreto de 31 de mayo de 1957. Pero, evidentemente esta invocación es incongruente porque el precepto alegado no es aplicable al caso de autos. Dicho precepto se refiere al traslado de farmacias cuya apertura se autorizó en su dia al amparo de la legislación que establecia un procedimiento especifico para las farmacias de núcleo. Ahora bien, en el caso de autos, como alega la representación procesal del recurrido, no se dá esta circunstancia porque la farmacia que se pretende trasladar fue abierta por el régimen normal atendiendo a la población del municipio.
Por lo demás aunque la invocación del precepto fuera pertinente, lo que como se ha dicho ha sido rechazado por la Sala, se trata de una cuestión nueva que no fue invocada ante el Tribunal a quo ni resuelta por éste, por lo que no puede ser objeto de examen en casación. Procede por tanto, como se ha avanzado más arriba, no acoger el primer motivo de casación invocado.
La misma suerte ha de correr el segundo motivo de casación, que ha de estudiarse sin tener en cuenta la discusión de los hechos probados ante el Tribunal Superior de Justicia, por no ser ello procedente en casación. Hay que examinar sin embargo la invocación que efectua el recurrente de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo relativa a los supuestos en que el traslado de farmacia alas proximidades de un ambulatorio constituye un abuso de derecho. Ahora bien, lo cierto es que la Sentencia impugnada no ha omitido el estudio y la aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable. Antes al contrario razona sobradamente la no existencia de ese abuso de derecho.
En efecto, la Sentencia que ahora se revisa acoge la linea jurisprudencial que existe en la doctrina de este Tribunal Supremo, según la cual no se produce necesariamente un abuso de derecho porque tenga lugar el traslado de la farmacia a un local próximo a un ambulatorio. En concreto se estudian correctamente las Sentencias invocadas en su momento de 2 de enero y 16 de julio de 1990 y de 20 de marzo de 1992, para concluir que dichas Sentencias se refieren a casos distintos del que ahora se plantea, por lo que su doctrina no es aplicable al supuesto de autos. Las declaraciones en este sentido de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada deben entenderse conformes con el ordenamiento jurídico y con la jurisprudencia, tanto más cuanto que deben tenerse en cuenta dos extremos. En primer lugar que existe una linea de doctrina jurisprudencial, invocada pertinentemente por el farmacéutico recurrido, a tenor de la cual no se produce fraude de Ley ni abuso de derecho porque la farmacia se traslade a las proximidades de un ambulatorio. Entre ellas pueden destacarse como más recientes las de 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992.
Pero es que además, a tenor de los criterios interpretativos que establecen los artículos 3º y 4º del Código Civil, ha de tenerse en cuenta la realidad social y el contexto de la legislación vigente. A este efecto ha de considerarse que cuando existe legislación autonomica sobre la materia y en ella se prohibe el traslado de una farmacia a las proximidades de un centro medico, se fija una distancia inferior a los 262 metros que aprecia la Sentencia impugnada.
Por consiguiente ha de entenderse que el Tribunal a quo no incurrió en infracción de la jurisprudencia de ese Tribunal Supremo sobre el traslado de farmacias, por lo que no procede acoger tampoco el segundo motivo de casación invocado.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que debemos declarar y declaramos que no ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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