SAP Burgos 169/2012, 30 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 169/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00169/2012
SENTENCIA Nº 169
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD, CONSTITUCIÓN TUTELA Y NOMBRAMIENTO TUTOR
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DOCE
En el Rollo de Apelación número 472 de 2011 dimanante de Juicio de Declaración de Incapacidad nº 1286/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Junio de 2011, siendo parte, como apelado-impugnante MINISTERIO FISCAL, y como demandado-apelante D. Cesar, representado en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendido por el Letrado D. Ignacio Rodríguez Rodríguez; y como apelada-impugnante DOÑA María Virtudes, representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Carlos Gutiérrez Santos.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. Cesar, debo declarar y declaro a D. Cesar incapaz para administrar su persona y bienes, quedando sometido al régimen de tutela que será ejercitada por Doña Gabriela ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ministerio Fiscal, D. Cesar y Doña María Virtudes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.
Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 22 de Marzo con continuación de la misma el día 27 de Marzo de 2012 ambas a las 9,45 horas, las que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, practicándose las pruebas obrantes en los autos.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación legal de Cesar (parte demandada), del Mº Fiscal y de María Virtudes (hija del incapaz) formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se declaró la incapacitación total de Cesar, constituyéndose un régimen de tutela y nombrándose como tutora a su hija Gabriela .
RECURSO de Cesar (parte demandada)
Pretende el citado apelante se declare nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento en que se produjeron las infracciones denunciadas y subsidiariamente la desestimación de la Demanda invocando, en síntesis, como motivos del recurso los siguientes:
-Nulidad de actuaciones ( art. 225.3 LEC ) respecto de la Providencia 14-2-2011 por la que se tuvo por personada a María Virtudes sin hacer constar si lo era como demandante o como demandada.
Recurrida en reposición por infracción del artículo 13.2 LEC se admitió por providencia de 14-3-2011 pero sin ser resuelto. En el acto de la vista se desestimó el recurso sin audiencia, sin dictar Auto y sin devolver el depósito.
Solicita nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que debió darse traslado y con devolución del depósito de 25 # constituido para el recurso
-Nulidad de actuaciones ( art. 238.3 LOPJ ) por incumplimiento del artículo 759 LEC al no haberse solicitado dictamen pericial médico acordado por el Tribunal, obrando únicamente informe médicoforense solicitado por el Mº Fiscal en diligencias informativas 80/10 (doc. nº 2 de la demanda) que no fue citado al acto de la vista impidiendo así aclaraciones y precisiones.
-Subsidiariamente Error en la valoración de la prueba en cuanto según el informe forense aportado el demandado conserva su capacidad de juicio y raciocinio salvo leve alteración de memoria, insuficiente para acordar su incapacitación. S. TS 30-6-2004 .
-En todo caso se solicitó por el Fiscal incapacitación parcial con sujeción a curatela, declarándose sin embargo su incapacitación total sin ninguna otra prueba que el informe médico solicitado por el Fiscal.
Entrando en el análisis de este recurso debe anticiparse que se estiman sustancialmente acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada salvo en cuanto al grado de incapacidad declarado.
Respecto a la petición de nulidad de la providencia de 14-2-2011 por la que se tuvo por personada a María Virtudes por personada en el procedimiento de incapacidad, cabe señalar que siendo María Virtudes hija del presunto incapaz, es claro que tiene interés en el procedimiento conforme al artículo 13 LEC pudiendo personarse a los meros efectos de tomar conocimiento del expediente para hacer alegaciones sobre el cargo tutelar correspondiente.
Es cierto que la resolución dictada al efecto lo fue mediante providencia y no de Auto y que recurrida ésta no se resolvió el recurso hasta el momento de la vista teniéndole entonces como demandante junto al Ministerio Fiscal pero sin resolver sobre el depósito constituido. No obstante esa nulidad formal es claro que su contenido teniendo por personada a dicha parte ninguna indefensión causó a la ahora apelante pues pudo realizar alegaciones y su contenido es correcto. No obstante habiéndose efectuado formalmente el pronunciamiento en forma incorrecta procede confirmar la personación pero con devolución del depósito constituido por la recurrente.
Respecto a la petición de nulidad de actuaciones cabe recordar que es constante la Jurisprudencia ( SSTS 11-11-2000, 1-3-1997, 20-2-1997, 9-4-1996 y 5-12-1996 ) que declara que no toda trasgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario de la nulidad, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión. En semejante sentido la STC 22-4-1997, recogiendo las SSTC 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/95, aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE, es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada.
En el presente caso se interesa la nulidad por no haberse solicitado dictamen pericial médico acordado por el Tribunal, conforme a la previsión del artículo 759 LEC . A este respecto cabe señalar que fue el Mº Fiscal quien aportó junto al escrito de Demanda informe pericial médico-forense, informe que fue admitido por el Juzgado, sin objeción alguna de las partes.
Además la parte demandada pudo proponer la prueba pericial o la necesidad de comparecencia del perito en la 1ª instancia, no proponiendo en el acto de la vista prueba alguna, no solicitando incluso esa prueba ni como diligencia final.
Por otra parte cabe significar que se ha practicado en esta segunda instancia tanto la prueba pericial medico-forense inicial como su evaluación actualizada con plena contradicción de las partes.
Valorando todas las circunstancias expresadas y en aplicación de la doctrina expuesta no cabe apreciar el defecto de nulidad invocado.
Respecto de la cuestión objeto del fondo del asunto cabe señalar que la parte demandada interesa la revocación de su estado de...
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