ATS, 22 de Marzo de 2011

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "TILMON ESPAÑA. S.A.", presentó el día 15 de junio de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 128/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1604/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid.

2. - Mediante Auto de 12 de julio de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala.

3. - La Procuradora Dª Mª del Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de la entidad mercantil "TILMON ESPAÑA. S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de julio de 2010, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 AL NUM001, y CALLE000 Nº NUM002 DE ALCALÁ DE HENARES, presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de julio de 2010, personándose en calidad de parte recurrida . El Procurador D. José Verdasco Triguero, en nombre y representación de D. Braulio y Dª Diana, presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de septiembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida . La Procuradora Dª Mª Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de

   D. Florian, D. Jacobo y D. Maximino, presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de septiembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida . La parte no recurrente "NUEVA PLAZA DE ALCALÁ, S.A.", no se ha personado.

4. - Por Providencia de fecha 18 de enero de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 11 de febrero de 2011 la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puesta de manifiesto por entender que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para su admisión; mientras que las partes recurridas

   D. Florian, D. Jacobo, D. Maximino y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 AL NUM001, y CALLE000 Nº NUM002 DE ALCALÁ DE HENARES, mediante escritos de fecha 11 y 14 de febrero de 2011, muestran su disconformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre vicios constructivos, tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte codemandada y apelante en la instancia "TILMON ESPAÑA. S.A.", hoy recurrente, preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, el recurrente denuncia en el escrito de preparación, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, invocando el art. 218 de la LEC, así como los principios básicos reguladores de la prueba contenidos en los arts. 216 y 217 de la LEC ; y, al amparo del art. 469.1.4º, alega la vulneración del derecho fundamental contenido del art. 24 de la Constitución, añadiendo el recurrente que en todo momento ha solicitado la tutela judicial efectiva con todo su amplio significado.

   En cuanto al recurso de casación, en el escrito de preparación, al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, se alega la infracción de los arts. 1091, 1124, 1153 y 1256 del Código civil y de los arts. 216, 217, 218, 316, 334, 348 y 376 de la LEC y jurisprudencia que los interpreta. En el escrito de interposición, el recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero -denominado como alegaciones de carácter jurídico y procesal- argumenta la parte recurrente que la sentencia incurre en una inaplicación de las normas que rigen la configuración de la sentencias y en una falta de valoración del total de las pruebas practicadas, afectando al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, con infracción de los arts. 216, 217, 218, 316, 334, 348 y 376 de la LEC. Y en el motivo segundo -denominado como alegaciones de carácter sustantivo-, se denuncia la infracción de los arts. 1091, 1124, 1153, 1256 y 1258 del Código civil . Alega la parte recurrente que da por reproducido cuanto se ha argumentado en el escrito de apelación en el que de manera exhaustiva se destaca la ilógica e irrazonable valoración de los hechos debatidos y por ende la inadecuada aplicación de los preceptos que se destacan como vulnerados, concluyendo que se ha acreditado de manera absoluta, a través de los distintos medios probatorios, que los defectos que se reclaman obedecen a una ejecución de pilotaje anterior que podía haber afectado de manera directa a los defectos reclamados, así como la transformación de unos cuartos trasteros en zona habitable bajo cubierta, cuya modificación también podía incidir en los defectos reclamados, todo ello debidamente expuesto en el informe pericial judicial que no fue tenido en cuanta a la hora de valorara los defectos realmente existentes.

   Utilizados por la parte recurrente los cauces de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, el cauce del ordinal 2º es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - No obstante, el recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   En consecuencia, no le basta al recurrente, como aquí se hace, indicar, que se alega infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, especialmente del art. 218 de la LEC, de los principios básicos reguladores de la prueba contenidos en los arts. 216 y 217 de la LEC, y la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con todo su significado, reconocido en el art. 24 de la Constitución, ya que se hace referencia a dichas infracciones de un modo genérico. Así, si bien, por un lado, se hice referencia a la infracción del art. 218 de la LEC, lo cierto es que no indica si con ello se refiere a la incongruencia de la Sentencia o a su falta de motivación o a ambas. En el caso de que se refiriese a la falta de motivación no se indica en qué momento se ha producido, esto es, en primera o segunda instancia o en ambas, así como los medios procesales utilizados para denunciarla o si, en su caso, no era posible tal subsanación. En el caso de que se refiera a la incongruencia de la sentencia recurrida no se indica que tipo de incongruencia se denuncia, lo que resulta esencial para conocer si se agotaron o no los medios de subsanación, pues no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, sin señalar, además, si dicha incongruencia se produjo en primera instancia o se planteó por primera vez en la Sentencia de apelación, ya que de referirse a los pronunciamientos confirmatorios de la de instancia, la incongruencia ahora denunciada respecto a la recurrida debió alegarse en la alzada respecto a la de instancia, y todo ello tiene que ponerse de manifiesto en el escrito preparatorio en cumplimiento de los reiterados arts. 470. 2 en relación con el 469.2 de la LEC; lo mismo sucede con la denuncia del principio de justicia rogada o con la infracción de las normas de carga de la prueba, sin concretar el porqué y en qué sentido se ha producido la misma; por otro lado, en relación a la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, ninguna indicación se hace sobre cuál es la fuente de la indefensión sufrida y cuando o como se produjo, así como a los remedios procesales utilizados para su posible corrección. Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

   El motivo primero del escrito de interposición incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, esto es de interposición defectuosa del recurso de casación al plantearse a través del mismo cuestiones que exceden de su ámbito, en tanto que denunciada la infracción del art. 24 de la Constitución y de arts. 216, 217, 218, 316, 334, 348 y 376 de la LEC, tales infracciones tienen naturaleza adjetiva, siendo el cauce adecuado para su denuncia el recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se ha indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación, sino comprensivo también de las normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos y en aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto a las infracciones ahora examinadas resulta improcedente, debiendo denunciarse las mismas, en su caso, a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación ( Autos de esta Sala, entre otros, los de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 ).

   A ello se suma que el motivo segundo del escrito de interposición incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Falta de ajuste que concurre cuando la parte recurrente intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, siendo doctrina reiterada de esta Sala (por todas, SSTS de 28 de noviembre de 2007, 21 noviembre y 11 de diciembre de 2008, 15 de junio de 2009 y 22 de marzo de 2010 ) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho. Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal.

   En el presente caso, del desarrollo argumental del motivo segundo resulta que lo que pretende el recurrente es una nueva revisión de la valoración de la prueba, fundamentalmente la pericial judicial, para considerar, al margen de la apreciación probatoria de la Audiencia, las circunstancias que, desde su particular concepción del litigio, esgrime la ahora recurrente, lo que supone una inadecuada formulación del recurso, en cuanto no se argumenta sobre una infracción sustantiva, que es presupuesto ineludible de este recurso, sino desde la revisión probatoria que exige, lo que no permite atender a la mera formalidad de denuncia de vulneración de precepto sustantivo .

   El motivo segundo incurre, además, en los siguientes defectos, suficientes por sí mismos para determinar su inadmisibilidad: Se utilizan para fundamentar el recurso preceptos heterogéneos ( SSTS de 25 de enero de 2000, 19 de abril de 2002, 3 de febrero de 2005, 9 de mayo de 2006, 20 de septiembre de 2007, y 21 de abril de 2008, entre muchas más), y muchos de ellos excesivamente genéricos (STSS de 23 de febrero y 25 de mayo de 2006, 6 de marzo y 20 de junio de 2007). En el desarrollo del motivo, en efecto, se denuncian normas atinentes a materias muy diversas (tales como el 1091 del Código civil, que plasma el principio "pacta sunt servanda, el 1124 Código civil, sobre la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones recíprocas, 1153 del Código civil, sobre la obligación con cláusula penal, el 1256 Código civil, que recalca que el cumplimiento de lo pactado no puede quedar el arbitrio de una de las partes, y el 1258 del Código civil -ni siquiera citado en preparación- que alude al consentimiento como elemento esencial de negocio jurídico y la eficacia obligatoria que despliega una vez perfeccionado. Algunos de estos preceptos, en particular los arts. 1091, 1256 y 1258 Código civil, han sido calificadas expresamente de excesivamente genéricas por esta Sala (SSTS 2 de julio y 9 de junio de 2009, 24 de enero de 2006, 8 de marzo de 2002

   , y 6 de julio de 2000, sobre el art. 1091 Código civil ; 3 de noviembre de 2009, 5 de diciembre de 2008, 30 de enero y 23 de marzo de 2007, 10 de octubre de 2006, y 27 de febrero de 2004, respecto del art. 1256 del Código civil ; y 26 de junio de 2008, 25 de enero del 2007, 22 de junio de 2006, 18 de marzo de 2002 y 19 de abril de 2000, en relación al art. 1258 del Código civil ). Estos defectos impiden identificar en forma debida la infracción normativa (artículo 477.1 LEC ). Esta Sala ha declarado en innumerables sentencias y autos de inadmisión que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, como acontece en el supuesto enjuiciado, heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción (por todas, STS de 2 de julio de 2009, con cita de las de 25 de enero de 2000, 3 de febrero de 2005, 9 de mayo de 2006, y 20 de septiembre de 2007 ). 4.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentados escritos de alegaciones por las parte recurridas personadas, D. Florian, D. Jacobo, D. Maximino y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 AL NUM001, y CALLE000 Nº NUM002 DE ALCALÁ DE HENARES, procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La inadmisibilidad de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "TILMON ESPAÑA. S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 128/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1604/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia que la notificará a la parte no personada, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.