ATS, 15 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once. I. HECHOS
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- La representación procesal de DON Apolonio, presentó el día 7 de abril de 2010 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de febrero de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), en el rollo de apelación nº 969/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 195/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca.
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- Mediante Providencia de 8 de abril de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- La Procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de DON Apolonio presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de abril de 2010 personándose en concepto de recurrente. Por escrito de 17 de septiembre de 2010, la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno, se personaba en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE CULLERA", en concepto de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 9 de diciembre de 2010 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Por escrito de 17 de enero de 2011, la representación de la parte recurrente formulaba alegaciones entendiendo que debe admitirse el recurso por interés casacional.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte demandante, hoy recurrente, se formaliza recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento ordinario en el que se ejercitaba acción para que se declarara la nulidad de la Junta celebrada el 22 de enero de 2008, y del acuerdo acordado bajo el punto 2º, tramitado en atención a la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, en Autos, entre otros, de fechas 5 de junio, 9 de octubre y 13 de noviembre de 2007, en recursos 1876/2005
, 581/2007 y 330/2007 .
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- Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC la parte recurrente preparó, por escrito de 25 de febrero de 2010 recurso de casación citando como preceptos infringidos los artículos 7, 18.1a), 18.1c ), y art. 12 todos ellos de la Ley de Propiedad Horizontal, pues el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, es contrario a la Ley y supone un grave perjuicio para el recurrente, alegando como fundamento del interés casacional que lo agrupa en dos cuestiones, por un lado están la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de fecha 14 de octubre de 2005 y la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 4 de marzo de 2005, que consideran que los cerramientos de terrazas con elementos desmontables no afectan a la configuración del edificio, ni a los elementos comunes como sería en el caso que nos ocupa y por ello no es necesaria la autorización de la comunidad de propietarios, frente a este criterio está el seguido por las Sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de junio de 2006 y la de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 21 de mayo de 2003, que entienden que las obras de cerramiento en la terraza alteran la configuración y el aspecto exterior del edificio aun cuando sean efectuadas con elementos fácilmente desmontables, y por ello es necesario el consentimiento expreso y unánime de la Comunidad del Propietarios. La otra cuestión sobre la que el recurrente plantea el recurso, es la referida al consentimiento tácito, y en este sentido alega por un lado la doctrina fijada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª de 9 de febrero de 2006, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, de 27 de mayo de 2003, que consideran la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios por el transcurso del tiempo más allá de cuatro años, sin que exista oposición a tal cerramiento, frente a las Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, de fecha 24 de enero de 2003, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 2ª, que exigen un acto inequívoco o concluyente que denote la conformidad con lo realizado y la voluntad de no accionar contra el cerramiento de una terraza
El recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa, en cuanto no justifica el interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la reunión de pleno para unificación de doctrina del art. 264 de LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).
En cuanto al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues se limita a citar varias sentencias de distintas Audiencias, si bien concreta las cuestiones jurídicas, no llega a identificar la doctrina dimanante de dos Sentencias procedentes de una misma Audiencia Provincial, frente a la doctrina contraria dimanante de otras dos Sentencias procedente de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación. Es por ello que el recurso incide en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, de preparación defectuosa, en la medida que la parte recurrente no justificó en fase de preparación la existencia del interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Atendiendo a la fundamentación expuesta, no pueden acogerse las alegaciones que formula el recurrente en el trámite previsto en el art. 483.3 de la LEC .
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- En la medida que la parte recurrente no justificó en fase de preparación la existencia del interés casacional, lo que determina en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación, en aplicación de las causas referidas incardinables en el art. 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000 . 4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede hacer expresa condena de las costas en el presente recurso.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Apolonio contra la Sentencia dictada el 15 de febrero de 2010 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), en el rollo de apelación nº 969/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 195/2008 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Sueca. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
