ATS, 21 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Junio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2.009, en el procedimiento nº 998/08 seguido a instancia de DON Nazario contra APLIBAND S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Nazario, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de julio de 2.009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de septiembre de 2.009 se formalizó por el Letrado Don Francisco Javier Rodríguez-Marin Roy, en nombre y representación de DON Nazario, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 12 de abril de 2.011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ). Consta en la sentencia recurrida que el trabajador fue dado de baja el 14-11-2007 por contingencias comunes (lumbociatalgia). La empresa procede a remitir carta de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractural e incumplimiento grave y culpable de lo tipificado en el art. 53 e) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, en la que consta que tras solicitar un informe a un grupo de investigación privada, se ha filmado al trabajador conduciendo, agachándose, cargando peso y realizando movimientos con normalidad, por lo que considera que la baja por lumbalgia pudiera ser simulada, lo que pone en conocimiento de la Mutua, quien ante un nuevo reconocimiento médico confirma dicha simulación. En instancia y suplicación se declara el despido procedente, ya que a la vista de los hechos probados, el trabajador tiene capacidad para realizar las tareas propias de su categoría de Jefe de la Organización, suponiendo tan amplio periodo de baja una vulneración de la buena fe, ya que el trabajador alegó que tenía que ser operado habiendo sido desaconsejada dicha intervención y tampoco ha seguido las instrucciones de la Mutua porque el trabajador alegó que el tratamiento era doloroso.
Pretende el recurrente en casación se revoque la sentencia recurrida ya que no se puede acreditar la transgresión de la buena fe porque el trabajador no realizó ningún trabajo durante la baja, teniendo en cuenta además, dos documentos que han sido admitidos por la Sala por Auto de 16 de noviembre de 2010, y consistentes en una resolución del INSS de junio de 2009 por la que se declara al actor afecto de incapacidad permanente total, y resolución de la Direccion general de servicios sociales de la consejería de familia y asuntos sociales de la Comunidad de Madrid, por la que declara al actor afecto de un grado de minusvalía del 24%. Selecciona la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de marzo de 2009 (Rec. 68/2009 ), respecto de la que no es posible apreciar contradicción. Consta en esta sentencia que el trabajador fue dado de baja el 28-12-2008, recibiendo carta de despido disciplinario en la que consta que la empresa ha recibido copia del Expediente de la Mutua en el que se incluye un informe videográfico emitido por un detective privado, en el que figura que el trabajador dio un concierto durante la baja en una sala de fiestas, y que además, tras consultar la página web del trabajador, ha habido dos actuaciones más durante dicho periodo de baja. El trabajador reconoce dichos hechos. En instancia se declara el despido procedente, revocando la Sala la sentencia de instancia para declararlo improcedente, alegando que no todas las actividades realizadas durante la baja son sancionables con el despido sino sólo las que son susceptibles de perturbar la curación del trabajador, o supongan una simulación en perjuicio de la empresa, y en este caso al ser el trabajador gestor telefónico e iniciar la baja por "ansiedad", no puede considerarse que la actividad desarrollada perjudicase el proceso de recuperación ni que la baja sea simulada, pudiendo ser incluso la actividad realizada beneficiosa para su curación.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto mientras que en la sentencia recurrida el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal por lumbociatalgia, realizando actividades que podrían influir en su tardía recuperación según informe de grupo de investigación privado, en la de contraste el trabajador se encontraba de baja por "ansiedad", existiendo informe de detective privado, confirmado por el trabajador, en el que consta que había realizado varios conciertos en salas de fiestas, considerando la Sala que dichas actividades son incluso beneficiosas para su recuperación.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04, 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de mayo de 2011, en el que discrepa de lo dispuesto en la providencia de 12 de abril de 2011, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos jurídicos que permitan desvirtuar lo en ella dispuesto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Francisco Javier Rodríguez-Marin Roy en nombre y representación de DON Nazario contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de julio de 2.009, en el recurso de suplicación número 2436/09, interpuesto por DON Nazario, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 30 de enero de 2.009, en el procedimiento nº 998/08 seguido a instancia de DON Nazario contra APLIBAND S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
