ATS 624/2011, 12 de Mayo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Lugo (sección segunda), se ha dictado sentencia de 11

de noviembre de 2010, en los autos del Rollo de Sala 26/10 -H, dimanante del procedimiento abreviado 64/10, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Lugo, por la que se condena a Anibal, como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 147 #, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Anibal, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Gonzalo Santos de Dios, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo,, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.1º.6º del Código Penal, por no expresarse en sentencia los razonamientos tomados en consideración para la individualización de la pena; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Por cuestión metodológica, se alterará el orden de invocación de motivos, efectuado por el recurrente, tratando en último lugar, el error de derecho al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vinculación de su análisis a la declaración de hechos probados.

Se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, Everardo, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, y el Ministerio Fiscal, formulan escritos de oposición, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. La parte recurrente alega que la única prueba tomada en consideración para dictar sentencia condenatoria es la declaración de los policías nacionales actuantes, cuyas contradicciones se pusieron de manifiesto en el acto de la vista oral. Asimismo, estima que las pruebas documentales referidas anteriormente arrojan sombras de duda sobre las declaraciones de los agentes. B) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

3. El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, en el supuesto presente, en la declaración de los agentes actuantes, quienes, de forma coincidente y, según la percepción directa de la Sala a quo, firme y segura, manifestaron haber visto cómo el acusado entregaba a Nicanor . dos papelinas que se sacó del bolsillo del pantalón a cambio de veinte euros. Uno de los agentes afirmó haber seguido al comprador, sin perderle de vista, hasta que le interceptó y le incautó dos papelinas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína con peso de 0,175 gramos y riqueza del 58,16%. La Sala de instancia estimó que las declaraciones de los agentes eran convergentes y coincidentes en la mayor parte de lo esencial de su relato, percibiendo pequeñas contradicciones relativas a detalles incidentales que no le restaban credibilidad.

Por otra parte, la Sala tomó en consideración las declaraciones de descargo del comprador Nicanor y del compañero sentimental del acusado y de una amiga. La Sala no concedió credibilidad a la declaración de Nicanor que negó haberle comprado la droga al acusado, reconociendo, al tiempo, que eran amigos desde la infancia. En lo que se refería a la declaración del compañero sentimental del acusado y de una amiga, la Sala apreciaba que, realmente, su testimonio era inane o pretendía, simplemente, favorecer al acusado, pues ambas personas no se encontraban en el mismo lugar de los hechos sino distanciados unos cuantos metros.

Consecuentemente, ha existido prueba de cargo bastante. La censura de la parte recurrente se ciñe a una cuestión de credibilidad, cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia por ser ante él ante quien se practica. Además, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha subrayado la suficiencia probatoria de la declaración de agentes de la Policía Local, Autonómica o Nacional y de los miembros de la Guardia Civil, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios generales de oralidad, publicidad y contradicción.

Por otra parte, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ).

En tal sentido, no existe en los hechos declarados probados en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado.

Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, se señalan el acta de recogida 404/10 (folio 16 de las actuaciones); el certificado 10/00404 de 29 de enero de 2010 (folio 37 de las actuaciones) y el informe de casación de drogas a los folios 40 a 43 del procedimiento.

   La parte recurrente señala que la pureza de la droga incautada al acusado no coincide con la del comprador, existiendo, por lo tanto, duda en cuanto a quien entregó la droga que portaba al testigo Nicanor y, en consecuencia, solicita la aplicación del principio in dubio pro reo. Asimismo, estima que la tasación de la droga incautada ascendería a 49,04 euros y que esa cantidad distaría mucho de la apreciada por los agentes, quienes manifestaron haber visto cómo el comprador entregaba solamente un billete de 20 euros.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).

3. Los documentos señalados por la parte recurrente carecen de la entidad y contundencia suficiente para acreditar el pretendido error que hace valer la parte recurrente. En primer lugar, al acusado, en primer término, se le observó entregando dos papelinas con peso de 0,175 gramos y riqueza del 58,16% y horas más tarde, cuando fue detenido, se le intervino un envoltorio plástico con 0,096 gramos de heroína (aproximadamente la mitad de la anterior) y con una pureza del 58,60%. Tanto peso (en la primera ocasión se trataba de dos papelinas y en la segunda de una sola) como pureza eran bastante similares. Aparte de ello, tampoco puede estimarse que una diferencia en la pureza o en el peso fuesen determinantes del error que se pretende.

   Por otra parte, en lo que se refiere al valor que alcanzaría el mercado ilícito la sustancia intervenida, su determinación, por tratarse, en primer lugar, de una sustancia ilegal no resulta fácil ni pacífica, acudiendo para ello a las diferentes sistemas de valoración normalmente ofrecidos por instituciones encargadas de la persecución de tráfico de drogas. En todo caso, el precio que la droga pudiese alcanzar en el mercado ilícito no implica que no se pueda realizar un intercambio a menor precio. No hay error alguno que se derive de la tasación efectuada.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo conformidad vino el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

1. El recurrente alega que la sentencia impugnada no aprecia la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas, pese a encontrarse suficientemente acreditada. Señala, en respaldo de su argumentación, el informe emitido por la Cruz Roja en la que se hacía constar que se encontraba en tratamiento desde 1996 y que no estaba en la actualidad totalmente recuperado por sus numerosas recaídas así como la declaración efectuada en instrucción en la que reconoció consumir heroína hasta en 2 ó 3 dosis diarias.

2. Como ya se ha dicho en esta Sala en Sentencias entre otras, de 19 de octubre de 1998, 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999, el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísicas, crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª sea completa o incompleta (art.

   21.1ª ) hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

   Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de aquélla.

   Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas; en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad. b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( STS 1316/2000, de 20 de julio ).

3. El relato de hechos probados no incorpora pronunciamiento alguno relativo a la posible adicción del acusado. La Sala de instancia no reflejó pronunciamiento alguno al particular, habida cuenta de que, aunque se apreciase la condición de drogodependiente conforme al informe hecho valer, no se acreditaba suficientemente la afectación en la reducción o merma de las capacidades volitivas, intelectivas y cognitivas del acusado. La Sala recogía que el propio acusado desconocía que las recaídas eran puntuales aunque no abandonase el tratamiento. Tampoco se acreditaba que el acusado, el día de los hechos, se encontrase bajo la influencia de sustancias tóxicas o que obrase para suministrarse la sustancia que compulsivamente necesitaba.

   En consecuencia, no se acreditaba suficientemente la base fáctica necesaria para reconocer la atenuante de grave adicción. La doctrina de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado que la simple condición de drogodependiente no es suficiente para la apreciación de la atenuante solicitada( STS de 29 de junio de 2004 y 853/2001, de 16 de mayo).

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.1º.6º del Código Penal, por no expresarse en sentencia los razonamientos tomados en consideración para la individualización de la pena.

1. La parte recurrente estima que se ha vulnerado el artículo 66.1º.6º del Código Penal al no atenderse a las circunstancias personales del acusado ni a la gravedad de los hechos para la determinación de la pena a imponer.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. Es cierto que la sentencia impugnada se limita a manifestar que, en atención al artículo 66 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 147 #, sin ningún otro razonamiento individualizador; ahora bien en atención a los hechos declarados probados, la pena, que se acerca a su mínima extensión, resulta proporcionada, dada la alta pureza de la sustancia intervenida (58,16%) y la cantidad de sustancia intervenida, superior a la dosis mínima psicoactiva (0,0066 mg para la heroína, según reiterada jurisprudencia de esta Sala).

Como lo ha establecido en numerosas ocasiones esta Sala (así, por todas, STS 1877/2010, de 30 de marzo ), ante la falta de argumentos expresos de individualización de la pena, cabe su subsanación, "cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de casación, hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal ."

Asimismo, y horas escasas después, el acusado fue detenido portando una nueva papelinas de heroína, de 0,096 gramos de peso y pureza del 58,60%, lo que daba pie entender que el acusado desarrollaba de forma regular la actividad de venta de sustancia estupefacientes.

Las circunstancias objetivas referidas justifican la imposición en una extensión moderada de la pena, sin llegar al mínimo legal posible. Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. La parte recurrente estima que no se ha acreditado que la droga que poseía estuviese destinada al tráfico a terceros. Que, en todo momento, mantuvo que la heroína que llevaba encima era para su propio consumo y que era consumidor pese a encontrase en tratamiento rehabilitador en la Cruz Roja.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. Conforme al relato de hechos probados, construido sobre la base de las declaraciones testificales y la prueba mencionada anteriormente, el acusado Anibal entregó dos envoltorios plásticos conteniendo una sustancia en su interior que resultó ser heroína, con peso de 0,175 gramos y riqueza del 58,16%, a Nicanor ., a cambio de dinero. Los hechos descritos constituyen un acto de tráfico de drogas o sustancias estupefacientes, plenamente encajable en el artículo 368 del Código Penal

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: