ATS 529/2011, 12 de Mayo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 62/2010,

dimanante de Procedimiento Abreviado 103/2010 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, en la que se condenó "a Marta y Vanesa, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, al primero y tres años de prisión a la segunda, así como a la multa, a cada uno de ellos de 1.500 # con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

La pena de prisión se sustituye para ambos por la de expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años, a contar desde la fecha en que se materialice la misma, al tratarse de extranjeros no residentes legalmente en España, llevándose a efecto una vez sea firme la presente resolución." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Vanesa, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Magdalena Holgado Muñoz. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías. 2) vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. 5 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 14.1 y 14.3 del Código Penal. 6 ) Quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) Se alega vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías por cuanto la entrada en la vivienda de la recurrente se realizó sin la debida autorización judicial.

2. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria.

3. En un primer momento se interviene a la recurrente dos envoltorios con cocaína y otro con paracetamol y cafeína. Esta intervención se produce cuando se disponía a acceder a su domicilio. Al día siguiente a dicha detención, se produjo la entrada y registro en el domicilio de la acusada, propiedad de otra persona. La diligencia de entrada y registro se realizó con autorización judicial y consta el acta de su realización con presencia de la interesada. La entrada en la vivienda fue autorizada por la esposa del titular de la vivienda donde se encontraba la habitación que tenía subarrendada la recurrente. La entrada en dicha habitación no se produjo hasta que llegó la autorización judicial para el registro de dicha habitación permaneciendo los agentes en la vivienda hasta ese momento (folio 38). Por lo tanto, no existe vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al haberse autorizado el registro de la habitación-vivienda por la autoridad judicial, habiéndose efectuado el mismo tras la correspondiente autorización.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por falta de suficientes pruebas de cargo.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que observaron haber visto como el acusado reunirse con una persona en la vivienda sita en la calle Olano entregándola dos bolas blancas. Esta persona fue luego fue identificada y registrada hallándose en su poder 9,49 gr de heroína con una riqueza del 2,4% según el análisis pericial toxicológico. Los agentes manifiestan como este acusado mantenía contactos con varias personas en dicha vivienda y como depositó una bolsa de basura que luego fue ocupada hallándose en su interior varios recortes de plástico y cinta aislante similares a las sustancias decomisadas en las actuaciones.

2) Según indican los agentes de policía el día 31 de mayo, la acusada estuvo presente en la reunión de dos ciudadanos franceses con el acusado. A éstos les fue intervenida dos bolsas que acababan de adquirir según les dijeron. Las bolsas contenían paracetamol y cafeína con un peso de 27,96 y 0,593 gr según la prueba pericial de análisis pericial. A uno de ellos se le ocupó un papel con el nombre del acusado y su número de teléfono. 3) Según la declaración testifical de los agentes, la recurrente fue detenida tras salir de la vivienda, ocupándose en su bolso diversos envoltorios que contenían 69 gr de paracetamol y cafeína y 25,033 gr de cocaína con una riqueza del 50,3%, además de 180 euros. 4) En la habitación registrada de la recurrente fue hallada la cantidad de 448 gr de paracetamol y cafeína y 600 euros. 5) La víctima carecía de ingresos regulares, es más no había podido satisfacer el importe de 300 euros por el alquiler de la habitación como indica el propietario de la vivienda. Al acusado le fueron intervenidos 5000 euros en billetes que llevaba ocultos en su ropa cuando iba a ser ingresado en prisión.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente participaba con el acusado en la venta y difusión de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Resumidamente, los hechos probados describen la participación de la recurrente en encuentros en los que intervenía el otro acusado en los que se proporcionaba droga a terceros. Así, fue detenida tras salir de una vivienda portando 69 gr de paracetamol y cafeína y 25,033 gr de cocaína con una riqueza del 50,3%. La sentencia de instancia condena a la recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública. La posesión de sustancia estupefaciente con objeto de traficar con ella constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma. Es decir, en los hechos probados se determina que la recurrente tenía en su poder una importante cantidad de cocaína así como una sustancia destinada a la manipulación de la droga. Por lo tanto, no existe infracción de ley ya que los hechos son subsumibles bajo el art. 368 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. La recurrente considera la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004, sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas;

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. (...); c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.(...); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La recurrente no indica ningún documento literosuficiente sobre el que fundamentar su pretensión de anular la entrada y registro de la habitación donde residía. A tal respecto, nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 14.1 y 14.3 del Código Penal. La recurrente afirma que actuó bajo un error de tipo o de prohibición por cuanto no era conocedora de lo que transportaba.

2. En lo relativo al elemento tendencial del destino al tráfico de drogas poseídas, partiendo del dato de que la posesión debe estar acreditada por prueba directa, la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que ese propósito o ánimo de tráfico se afirma a través de inferencias o presunciones, deducido de datos exteriores objetivos que, una vez comprobados, permite establecer el necesario nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor. Así, el lugar de ocultación de las sustancias tóxicas o la forma de portar la droga aprehendida ( STS. 25 de noviembre de 1996 ), como las modalidades de posesión ( STS. 5 de junio de 1997 ), o la investigación policial previa a la ocupación de los productos, habiendo sido objeto de seguimiento por efectivos policiales ( STS. 26 de septiembre de 1997 ) y, sobre todo, la cantidad de droga aprehendida, atendiendo al dato de la racionalidad del acopio, cuando el poseedor es consumidor ( STS. 4 de marzo de 1997 ), pueden, por sí, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto necesario para apreciar la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del texto punitivo.

3. Frente a la alegación de la recurrente de que desconocía lo que estaba transportando, existen datos objetivos que relacionan a la recurrente con el tráfico de estupefacientes: 1º) Su relación con el coacusado, el hecho de que acudiera al mismo domicilio donde los compradores contactaban con éste. 2º) El hecho de que llevara la droga (en el interior del bolso) tras salir de este domicilio. 3º) La circunstancia de que junto a la droga fuera hallada una sustancia destinada a su manipulación, la misma que fue hallada en su habitacióndomicilio. 4º) La insuficiente justificación del dinero hallado en su poder y en su habitación-domicilio. De los hechos probados no se puede inferir que la recurrente no fuera conocedora de que portaba droga por lo que no cabe apreciar el art. 14 del Código Penal al supuesto de hecho.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos probados.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997, Auto de 15 de septiembre de 2000). En igual sentido la STS de 15-12-2004 "Deberá apreciarse el vicio "in iudicando" denunciado en este motivo, según pacífica jurisprudencia de esta Sala, cuando el relato fáctico de la sentencia contenga frases o expresiones ininteligibles, o contenga juicios dubitativos, u omisiones, que lo hagan ciertamente incomprensible, impidiendo así conocer lo realmente ocurrido, de tal modo que sea también imposible la calificación jurídica de los hechos así descritos."

3. La recurrente afirma que existe falta de claridad en los hechos porque no existe prueba que acredite que la vieron vender droga ni entregar ningún paquete, además de desconocer lo que estaba transportando. El motivo casacional obliga a indicar las frases y términos que adolecen de falta de claridad, debiendo de estar éstos situados en los hechos probados. Las alegaciones de la recurrente se refieren a la falta de prueba sobre los extremos antes señalados pero no a incomprensión de los hechos declarados probados por el Tribunal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La reforma del art. 368 del Código Penal operada por la LO 5/2010 obliga a realizar un pronunciamiento en relación con la aplicación del párrafo segundo de este precepto penal y la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable.

2. La disposición transitoria 1ª de la LO 5/2010, indica que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

   Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

3. La recurrente fue condenada a la pena de tres años de prisión y multa por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Se estima que la pena impuesta es correcta, proporcional y conforme a la nueva redacción del precepto penal por las siguientes razones: 1) La pena de tres años de prisión es imponible conforme al actual art. 368 del Código Penal, siendo además la pena mínima prevista para la comisión de este delito. 2) No procede la atenuación del párrafo segundo de este precepto porque el hecho es grave. La naturaleza de la sustancia que se iba a difundir a terceros y que tenía en su poder la recurrente, cocaína, es adictiva y peligrosa para la salud. La cantidad de droga era importante (25 gramos) y con un grado de riqueza que supera el 50%. Además, la recurrente tenía otras sustancias con las que se manipula y adultera la droga, así como dinero en efectivo (fueron intervenidos 780 euros en total), con lo cual el grado de implicación en los actos de tráfico es mayor que el de una nueva transmisora puntual u ocasional de dosis de sustancia estupefaciente a terceros. 3) No constan especiales circunstancias personales que justifiquen una atenuación de responsabilidad. No existe una situación de drogodependencia u otra de análoga naturaleza por la que se viera obligada a realizar hechos de esta naturaleza.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: