ATS 5/2011, 11 de Abril de 2011
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:5638A |
| Número de Recurso | 17/2011 |
| Procedimiento | CONFLICTO DE COMPETENCIAS |
| Número de Resolución | 5/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Especial Art. 61 LOPJ |
La Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Excmos. Sres.
Magistrados anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta el siguiente:
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.
Conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el Proceso nº 188/2010 y el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, seguido a instancia del colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, contra VISOCAN, pretendiendo la declaración de nulidad de la Instrucción vigésimo tercera, apartado dos, de las Instrucciones Internas de contratación de Visocan aprobadas en 3 de noviembre de 2008 y la nulidad de la aprobación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de dos contratos de servicios de arquitectura consistentes en la redacción del proyecto y dirección de obra de construcción de 24 y 30 viviendas de protección a realizar en el término municipal de Guía de Ísora. (Tenerife).
El Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias presentó ante la Jurisdicción Civil demanda de juicio ordinario impugnando las instrucciones de obligado cumplimiento aprobadas en su ámbito interno por la empresa pública Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A., en 3 de noviembre de 2008 solicitando en concreto la nulidad de la instrucción Vigésimo tercera, y en aplicación de la misma la cláusula
9.1 de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares correspondientes a dos contratos de servicios de arquitectura consistentes en la redacción del proyecto y la dirección de obras correspondientes a 24 y 30 viviendas protegidas en Guía de Ísora.
Con fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa cruz de Tenerife, en Juicio Ordinario nº 242/2009, se dictó Auto disponiendo: "SE ACUERDA LA INHIBICIÓN de este Juzgado a favor del/ de los Juzgado/s de lo Contencioso Administrativo de esta ciudad." Recurrido dicho Auto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, con fecha 23 de octubre de 2009 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife desestimó la apelación.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Ordinario nº 188/2010, se dictó Auto de fecha 24 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo la alegación previa planteada por la demandada por concurrir la causa de inadmisibilidad alegada, al carecer este Juzgado de jurisdicción al respecto, al tratarse de una cuestión cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil, ..."
Se dio traslado a las partes personadas, a fin de que pudieran interponer el "recurso" por defecto de jurisdicción previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que tuvo lugar con fecha 16 de noviembre de 2010, por lo que se ordenó remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, actuaciones recibidas con fecha 18 de marzo de 2011.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Especial del Tribunal Supremo se admitió a trámite el conflicto negativo de competencia promovido entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife.
Se dio vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que en plazo no superior a diez días emitiera el correspondiente informe, quedando pendiente de resolución el conflicto, una vez que tuviera entrada en esta Sala, a cuyo efecto se le hizo entrega de fotocopia de las de más inmediata relación con el conflicto, sin perjuicio de la posible consulta directa en Secretaría de las restantes.
El Ministerio Fiscal evacuó en plazo su informe declarando que la Jurisdicción competente para resolver la cuestión planteada era la contencioso administrativa argumentando que al enjuiciarse "la adecuación a derecho y más concretamente a lo establecido en el artículo 175.1 LCSP, de la actuación realizada por el Consejo de Administración de VISOCAN en la elaboración y aprobación de normas internas de obligado cumplimiento que hayan de regir en la preparación y adjudicación de los contratos no armonizados a que se refiere el mencionado precepto, pero sin referirlo a ningún contrato particular.
En definitiva, por tratarse de actos realizados en el ejercicio de potestades administrativas y en uso de los poderes adjudicadores conferidos por la mencionada norma legal a una Entidad Empresarial Pública, el conocimiento de la cuestión compete a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de conformidad con la norma genérica de atribución contenida en el artículo 2.b) LJCA ".
Mediante Providencia de fecha 24 de marzo del 2011 la Sala señaló la audiencia del día 8 de abril del corriente para la deliberación, votación y fallo de este Conflicto de Competencia.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia expresa la decisión de la misma..
La Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, contempla en su artículo 2 su ámbito de aplicación y dispone que: "1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el art. 3. 2. Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el art. 17, así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del art. 250 ".
El siguiente artículo 3 se refiere al ámbito subjetivo y considera que forman parte del sector público a los efectos de la Ley los entes, organismos y entidades que enumera en su número 1, y distingue en el nº 2 a los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de Administraciones Públicas, excluyendo de esa consideración a las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de la Comunidades Autónomas y Entidades locales, para posteriormente en el nº 3.b) de ese artículo 3 otorgar la condición de poder adjudicador a los efectos de la Ley a "Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) (Administraciones Públicas) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia". Sin duda este el caso de la empresa pública Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A. que, por tanto, a los efectos de esta Ley goza de la condición de poder adjudicador.
El capítulo II de su Título Preliminar lo dedica la Ley a delimitar los tipos contractuales y distingue dos grandes categorías de contratos, los calificados que enumeran los artículos 6 a 11 de la Ley y el resto de los contratos. Y junto a lo anterior la Ley efectúa también otra categorización de los contratos al referirse a los contratos sujetos a una regulación armonizada, artículos 13 a 17, y aquellos otros que no quedan sujetos a esa armonización. Caracterizándose los primeros por la obligación que se les impone de cumplir las exigencias que derivan de las Directivas Comunitarias en materia de contratación.
Finalmente la Ley distingue dentro de los contratos del sector público entre los contratos de carácter administrativo y carácter privado, artículo 18, teniendo la consideración de contratos privados, artículo 20, los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de administraciones públicas. Por lo tanto los contratos celebrados por quien tiene la condición de poder adjudicador, condición que ostenta la empresa pública Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A., son contratos privados. Ello sin perjuicio de que también puedan celebrar contratos privados las Administraciones Públicas cuando concurran las circunstancias que detalla el segundo párrafo del nº 1 del artículo 20 de la Ley .
Por último la Ley dedica el artículo 21 a determinar la jurisdicción competente para el conocimiento y resolución de las distintas cuestiones que surjan entre las partes atendiendo a la naturaleza de los contratos según sean administrativos o privados. El artículo citado en el número 2 dispone que "El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada".
El Libro III de la Ley relativo a la selección del contratista y adjudicación de los contratos, que, a su vez, dedica el Título I a la adjudicación de los contratos, se ocupa en el capítulo II de la adjudicación de otros contratos del sector público, y en concreto de las normas que son aplicables por los poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administraciones Públicas, distinguiendo entre las que se aplican a los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellas que han de aplicarse a los contratos que no están sujetos a regulación armonizada. El artículo 175 de la Ley al referirse a este último supuesto en el apartado b) dispone que "Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa".
En nuestro supuesto constituye el objeto del recurso la impugnación indirecta de la instrucción vigésimo tercera aprobada por la empresa pública Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A., plasmada en la cláusula 9.1 de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares correspondientes a dos contratos de servicios de arquitectura consistentes en la redacción del proyecto y la dirección de obras correspondientes a 24 y 30 viviendas protegidas en Guía de Ísora.
Y el litigio se plantea en torno a si la aplicación de esa instrucción de obligado cumplimiento vulnera el principio de concurrencia a que se refiere el apartado a) de ese artículo que debe garantizarse en la adjudicación de esos contratos.
Pues bien esa cuestión afecta a la adjudicación de esos contratos, que son contratos privados que no están sujetos a regulación armonizada, y que se celebran por un poder adjudicador que no es Administración Pública, de modo que la Jurisdicción competente para resolver esa cuestión litigiosa es el orden jurisdiccional civil de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21.2 inciso final de la Ley que así lo declara. Sin que esta afirmación de la Ley de Contratos del Sector Público se oponga a lo dispuesto en el artículo 2 .b) de la Ley de la Jurisdicción, puesto que contempla un supuesto no comprendido en ésta, y que se refiere a contratos en los que a los efectos de la Ley de Contratos del Sector Público no participa una Administración Pública.
Declarar la competencia de la Jurisdicción Civil para conocer del litigio promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Berriel en representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias mediante demanda de juicio ordinario impugnando las instrucciones de obligado cumplimiento aprobadas en su ámbito interno por la empresa pública Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A., en 3 de noviembre de 2008 solicitando en concreto la nulidad de la instrucción Vigésimo tercera, y en aplicación de la misma, la cláusula 9.1 de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares correspondientes a dos contratos de servicios de arquitectura consistentes en la redacción del proyecto y la dirección de obras correspondientes a 24 y 30 viviendas protegidas en Guía de Ísora. Disponemos la devolución de las actuaciones a los respectivos órganos jurisdiccionales que las remitieron, Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife y Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, acompañadas de certificación de la presente resolución; sin hacer expresa imposición de costas.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. Magistrados que han constituido Sala para ver y decidir el presente Conflicto de Competecia, lo que como Secretario certifico.
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