ATS, 17 de Mayo de 2011

1. - La representación procesal de "VALLCASA, S.L." presentó el 15 de junio de 2010 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Valencia (Sección 7ª), con fecha 3 de mayo de 2010, en el rollo de apelación nº 808/2009, dimanante de los autos juicio ordinario nº 286/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sueca.

2. - Mediante providencia de 16 de junio de 2010 la Audiencia tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores personados en el rollo de apelación.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el presente rollo, con fecha 7 de julio de 2010 presentó escrito la Procuradora Dª Marta Ortega Cortina, en nombre y representación de "VALLCASA, S.L." personándose en calidad de parte recurrente. Igualmente, con fecha de 16 de julio de 2010, el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, presentó escrito en nombre y representación de "JORDI MOTORS, S.L. C.V ." personándose como parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 8 de febrero de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Con fecha de 2 de marzo de 2011, la representación de la parte recurrida presentó escrito mostrando su conformidad a las causas de inadmisión, mientras que la parte recurrente, mediante escrito de fecha 3 de marzo siguiente, mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto considerando que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos, mientras que la parte.

6. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.

1. - Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias se han tenido por interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la cuantía en el que ésta excede del límite establecido en el art. 477.2, 2ª de la LEC, cauce que fue adecuadamente invocado por el recurrente; si bien, a la vista de los escritos de preparación e interposición de los recursos hemos de concluir que deben ser inadmitidos. En el escrito de preparación del recurso de casación el recurrente citaba como infringidos los arts. 1100, 1101, 1253, 364, 1593, 1594 y 1587 del CC. Además, la parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, señalando como infringidos los arts. arts. 217, 218, 317, párrafo 2º en relación 318 y 319.1 de la LEC.

   El escrito de interposición por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en dos motivos en el que se desarrollan las infracciones anunciadas en el escrito de preparación del recurso: en el motivo primero, denuncia la infracción del art. 217 de la LEC relativo a la carga de prueba, y en relación a dos extremos, el primero, sobre las certificaciones nº 1 y 2 fuera de presupuesto reclamadas en la demanda considerando que la actora acreditó que los trabajos comprendidos en las referidas certificaciones se habían realizado, mientras que la demandada no ha acreditado los hechos que alega para enervar la pretensión de la actora, esto es, que ciertos trabajos se realizaron por otras empresas o que correspondían a la reparación de defectos o que ya estaban incluidas en el presupuesto, y en segundo lugar, respecto al pronunciamiento relativo a la sobrefacturación esgrimida de contrario, al considerar el recurrente que es la parte demandada-reconviniente que alegó no ejecutadas las diferencias de aumento quien debe probarlo y no lo hace a pesar de que le era fácilmente acreditable mediante la realización de las oportunas mediciones sobre la obra de la que era dueña y de donde a juicio del recurrente podía deducirse fácilmente si existía diferencia real o no con lo certificado, sin que en modo alguno lo hicieran ni con la aportación del informe pericial, de modo que las consecuencias de la falta de prueba deben repercutir en la referida parte demandada que lo alegó y no lo probó; en el motivo segundo, denuncia la infracción del art. 319.1 en relación con los arts. 317 y 318 de la LEC, relativos al valor probatorio de los documentos públicos, considerando que es errónea la valoración que realiza la sentencia recurrida del documento nº 13 de los acompañados al escrito de demanda, en cuanto de dicho documento se desprende que Vallcasa no abandonó la obra, sino que los empleados de dicha mercantil fueron expulsados por orden de uno de los propietarios, lo que a juicio del recurrente implica que se ha acreditado que existió un desistimiento del contrato que hace incompatible la posterior resolución del contrato con la pretensión de reclamar un sobrecoste por haber tenido que contratar otra empresa para terminar la obra de la que primeramente había desistido el contratista.

   En el escrito de interposición del recurso de casación se reproducen los preceptos señalados como infringidos en el escrito de preparación del recurso y se articula en dos motivos: en el motivo primero, denuncia el recurrente la infracción de los arts. 1100 in fine, 1101 y 1106 del CC, considerando que Jordi Motors incumplió su obligación principal de pago del resto del precio, reteniendo el total importe del mismo y pretendiendo no pagarlo, considerando el recurrente que no podía amparase en la excepción de contrato no cumplido para retener la totalidad del precio adeudado en base a defectos de escasa entidad que no suponían un incumplimiento total del contrato, ni podía ampararse en la referida excepción para resolver el contrato puesto que no había cumplido su obligación de pago del precio, ni podía debido a su incumplimiento, reclamar una indemnización de daños y perjuicios que no fuera estrictamente la reparación de lo mal ejecutado o su conversión en metálico con la consiguiente reducción del precio del contrato, de modo que considera que la sentencia, al conceder la indemnización por sobre costos, infringe los arts 1100, 1101 y 1106 porque la haber incumplimiento previo o simultáneo de la contraparte no resultaba procedente la indemnización referida; en el motivo segundo, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 1594 del CC, porque considera que resulta de la prueba practicada en particular del documento nº 13 de los aportados con el escrito de demanda, que Jordi Motors desistió unilateralmente del contrato y por tanto debe indemnizar al contratista en todo caso, sin que puede excusarse en que desistió por el incumplimiento de la otra parte contratante.

   Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, debiendo anticiparse que el recurso va a ser inadmitido:

   - Por lo que respecta a la mención como infringido el art. 217 de la LEC, sobre la carga probatoria, argumenta el recurrente que la sentencia infringe las reglas sobre la carga de la prueba al considerar que no ha probado la actora la realización de obras que reclama en las certificaciones fuera de presupuesto 1 y 2 y la realización del exceso de obra y trabajos a que se refieren las certificaciones 1 a 6 que considera sobrefacturadas, porque correspondía a la parte contraria acreditar respecto de las certificaciones fuera de presupuesto reclamadas, que los trabajos los realizaran otras empresas y no la recurrente, y respecto de la sobrefacturación, porque considera que presumiéndose que los trabajos se han realizado en provecho de la propiedad y con su consentimiento, es a la parte contraria a la que corresponde acreditar que no existía conformidad de la propiedad o dirección facultativa.

   Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008, recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007, resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual cabe citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado que la realización de tales trabajos a los que hacen referencia las certificaciones no ha sido probado por la parte que reclama su abono, y respecto del tema de la sobrefacturación, no se produce una alteración de la carga del prueba, pues siendo alegada por la parte demandada, que aporta pericial para justificarla, lo que señala la sentencia recurrida es que la parte actora no ha aportado prueba que acredite que puede reclamar el aumento de superficie, de volumen, de precios, etc., pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

   - Por lo que respecta a la denuncia de infracción de los arts. 317, 318 y 319.1 de la LEC, sobre fuerza probatoria de los documentos públicos, y que dirige a la impugnación de la valoración probatoria de la documental practicada, alegando que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta el documento nº 13 de los aportados al escrito de demanda, se aprecia la concurrencia de la misma causa inadmisoria anteriormente señalada. Y ello porque con carácter general debe negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, máxime cuando además el documento público constituye prueba legal o tasada ("hace prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y de las demás personas que en su caso intervengan"), de modo que la vinculación probatoria se refiere a haberse hecho las declaraciones, no acerca de su realidad o certeza, por lo que respecto de ésta rige el sistema de apreciación libre, en cuanto que el tribunal puede formar su convicción con base en otros documentos o elementos de prueba, o con fundamento en una apreciación conjunta. Esta valoración probatoria corresponde a los tribunales de instancia -de primera instancia y apelación- y sólo es revisable en casación cuando incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad contraviniendo las más elementales reglas de la lógica o del buen sentido. En el recurso extraordinario no cabe plantear si resulta preferible, o es más oportuna, una u otra valoración, sino si la adoptada por la resolución recurrida incide en alguno de los graves vicios expresados. Y además, debe significarse que la Sala explica adecuadamente en su Fundamento de Derecho Tercero que "da por probado que se realizaron unas actuaciones que podríamos denominar inadecuadas por parte de Jordi Motors el dái 26 de noviembre de 2007, al ordenar a Vallcasa que usara una maquinaria que no era propia y que hiciere unos trabajos en una pared construida por la otra empresa contratada pro Jordi Motors...lo que creó malestar en Vallcasa que se negó a ello, por lo que Jordi Motors les dijo que se marcharan de la obra, hechos estos últimos cuya realidad no resulta con claridad de la prueba practicada, valorada nuevamente por la Sala, pues las declaraciones de los testigos fueron contradictorias en el punto relativo a quien tomó la decisión de se dejase la obra", es decir, valora otros elementos probatorios aparte del documento referido, lo que no implica ni que lo excluya ni que no lo tenga en cuenta sino que valorando conjuntamente la prueba estima que no se ha acreditado suficientemente el desistimiento del contrato referido a ese incidente que alega la parte recurrente.

3. - Expuesto lo anterior, debe significarse respecto del RECURSO DE CASACIÓN que se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por no respetar la base fáctica de la resolución impugnada.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente considera acreditado que Vallcasa no abandono la obra y que Jordí Motors incumplió sus obligaciones, de modo que existiendo cumplimiento defectuoso de ambas partes procede la compensación por mora y tal circunstancia impide que ambas partes puedan reclamar por sus incumplimientos o mora, considerando que Jordi Motors no puede reclamar cantidad alguna por sobrecostos cuando ella misma incumple el contrato, reteniendo la totalidad del precio del contrato. Pero con tales argumentos elude que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye reconociendo efectivamente que las dos partes cumplieron defectuosamente, pero en su Fundamento de Derecho Cuarto reconoce que " el incumplimiento de las obligaciones del contrato fue mucho más grave por parte de Vallcasa...", y esta circunstancia no es respetada por el recurrente en casación en cuanto en su argumentación equipara ambos incumplimientos a efectos de exigir su compensación, cuando precisamente eso es lo que verifica la sentencia recurrida que compensa pero teniendo en cuenta que incumpliendo ambos, el incumplimiento de Vallcasa es más grave. Fija la sentencia por tanto como acreditados una serie de hechos que no respeta el recurrente en su argumentación. Y en el motivo segundo del recurso de casación pretende el recurrente modificar igualmente los hechos fijados por la sentencia recurrida en cuanto pretende que la contraparte desistió del contrato de obra por lo que conforme al art. 1594 del CC debe indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad, insistiendo en que así se deduce del documento notarial aportado como nº 13 al escrito de demanda, eludiendo con ello que la sentencia recurrida, valorando nuevamente la prueba no considera probado tal desistimiento pues considera que " se realizaron unas actuaciones que podríamos denominar inadecuadas por parte de Jordi Motors el día 26 de noviembre de 2007, al ordenar a Vallcasa que usara una maquinaria que no era propia y que hiciere unos trabajos en una pared construida por la otra empresa contratada pro Jordi Motors...lo que creó malestar en Vallcasa que se negó a ello, por lo que Jordi Motors les dijo que se marcharan de al obra, hechos estos últimos cuya realidad no resulta con claridad de la prueba practicada, valorada nuevamente por la Sala, pues las declaraciones de los testigos fueron contradictorias ene l punto relativo a quien tomó la decisión de se dejase la obra" .

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN INTERPUESTOS por la representación procesal de "VALLCASA, S.L." contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Valencia (Sección 7ª), con fecha 3 de mayo de 2010, en el rollo de apelación nº 808/2009, dimanante de los autos juicio ordinario nº 286/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sueca, con pérdida del depósito.

2. - DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.