ATS 523/2011, 28 de Abril de 2011

Por la Audiencia Provincial de Alicante (sección primera), se ha dictado sentencia de 16

de julio de 2010, en los autos del Rollo de Sala 25/2009, dimanante del sumario 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número seis de Alicante, por la que se condena a Carlos Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, previsto en el artículo 139.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de quince años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, en grado de tentativa, previsto en el artículo 139.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de acercarse a menos de 200 metros a Héctor ., a su domicilio o lugar en que se encuentre, y de comunicarse con él por cualquier medio durante el plazo de diez años; como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564.1º.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena de tenencia y uso de armas, previsto en artículo 468.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros; y a que indemnice a Cesareo . en la cantidad de 240.000 #; a Rosana

. en la cantidad de 12.000 #; a Agueda . en 30.000 #; y a Héctor . en la cantidad de 2.100 euros por los días de enfermedad y 8.000 # por las secuelas, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Alberto, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Azorín-Albiñana López, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Organica del Poder Judicial ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138, 139.1º, 147 y 148 y 21.4º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

Durante su sustanciación, se dio traslado del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, Agueda, que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jacinto Gómez Simón, y Héctor ., que ejercita igualmente la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Rodríguez Pérez, formulan escrito de oposición, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, amparándose en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente plantea diferentes cuestiones. En primer lugar, estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la asistencia letrada. Argumenta que Carlos Alberto reconoció haber sido el autor de los disparos aunque lo hizo en legítima defensa. Alega que a Carlos Alberto no se le instruyó debidamente del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo y que esta infracción contamina al resto de la prueba practicada. Subsidiariamente, estima que debería haberse apreciado la atenuante analógica de confesión a las autoridades.

2. Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el artículo 17.3 CE garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales que la ley establezca, y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra en el art. 520.2 c) LECRIM que establece el derecho del detenido o preso a designar y solicitar la presencia de abogado, para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración, e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. ( STS de 13 de Junio del 2000 ).

3. Del examen de las actuaciones se desprende que, en todas y cada unas de las declaraciones hechas por el acusado, tanto en Comisaría como ante el Juzgado de Instrucción correspondiente, se encontró debidamente asistido de letrado. La cuestión a que se refiere realmente el acusado son a las pretendidas manifestaciones autoinculpatorias hechas por el acusado de manera espontánea al ser detenido. Tales manifestaciones no son declaraciones propiamente dichas, sino afirmaciones efectuadas voluntariamente a persona (en este caso agente de la autoridad) que después depone como testigo de referencia ( STS 548/2001, de 3 de abril ). Excepcionalmente, este Tribunal ha admitido que pueden alcanzar cierta efectividad como elemento probatorio, si se han realizado "in situ" y previa instrucción de derechos siempre y cuando se incorporen debidamente al juicio oral a través de declaraciones de testigos directos y presenciales de las mismas, se sujeten a las debidas garantías de contradicción y sean valoradas racionalmente por el Tribunal que ha percibido la prueba con inmediación ( STS 1571/2000, de 17 de octubre ).

En el supuesto presente, la cuestión carece de importancia por cuanto el Tribunal de instancia, en ningún caso, tomó en cuenta esas manifestaciones. La Sala de instancia tuvo en consideración la declaración que el propio acusado realizó en sumario a su propia instancia, que reiteró en el acto de la vista oral y que sustancialmente, se basaba en afirmar que fue objeto de un brutal ataque por parte de las dos víctimas por lo que se vio obligado a repeler, casi de forma instintiva, la agresión. En definitiva, el acusado se limitó a reconocerse autor de los disparos y blandir la existencia de una causa de legítima defensa. Por lo demás, no hay en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia ninguna referencia a estas pretendidas declaraciones autoincriminatorias y espontáneas.

Consecuentemente, en ningún momento, se vulneró el derecho a la asistencia letrada del acusado.

En otro orden de cosas, y sobre estos mismos fundamentos no cabe la apreciación de la atenuante analógica invocada. En primer término, porque como se ha señalado, las pretendidas manifestaciones autoincriminatorias, no han sido debidamente acreditadas. En segundo lugar, porque aun si se admitiese su existencia, cuando se evacuaron, el acusado se encontraba perfectamente identificado y con diligencias abiertas en su contra. No concurren, por lo tanto, los requisitos jurisprudencialmente exigibles para apreciar la atenuante de confesión a las autoridades.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138, 139.1º, 147 y 148 y 21.4º del Código Penal .

1. El recurrente estima indebidamente aplicado el delito de asesinato, al no haberse acreditado la circunstancia de alevosía y estima, en general, que no existían pruebas de cargo que le incriminasen. Alega que se dio exclusivamente una riña mutuamente aceptada, en cuyo curso el recurrente y el fallecido se disputaron el arma y en el que Carlos Alberto disparó movido por su instinto de conservación. Respecto al herido Héctor ., alega que no tuvo intención de matar, en ningún caso, como lo ponía de relieve que sus lesiones sólo tardaron quince días en sanar. B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. El Tribunal de instancia ha fundamentado su pronunciamiento fáctico en la propia admisión por el acusado de haber abierto fuego contra las víctimas, si bien sin atender a la invocación de legítima defensa que hizo. La Sala subrayaba que el acusado era persona experta en el manejo de armas y que se ejercitaba habitualmente en la galería de tiro de Crevillente. También atendió la Sala a la declaración del lesionado Héctor

. quien sostuvo que esperaron la llegada de Carlos Alberto en su vehículo y que su aparición, blandiendo un revólver, fue sorpresiva e inesperada y que se dirigió hacia ellos con el claro propósito de abrir fuego, como así hizo, directamente, contra Cesareo y posteriormente, contra Héctor . La Sala atribuyó plena credibilidad, en uso de su percepción directa e inmediata, a la declaración del testigo. A mayor abundamiento, aunque el arma no fue encontrada, la munición utilizada, según resultaba de los proyectiles que fueron encontrados en los cuerpos del herido y del fallecido, se correspondían al calibre 38 Special, idéntico al de la munición hallada en el domicilio del acusado.

En tales condiciones, la Sala estimaba que era totalmente compatible con la lógica atribuirle a Carlos Alberto la pertenencia del revólver y que esta conclusión constituía un indicio relevante, para atribuir veracidad a la declaración de Héctor, pues carece de otro sentido acudir a una cita previa, para hablar de saldar una deuda, con un revólver en la mano y sin el dinero.

En segundo lugar, la Sala de instancia estimó que el ánimus necandi era evidente. El acusado había utilizado un revólver, arma con innegables características adecuadas para producir la muerte y había abierto fuego contra las dos víctimas desde una escasa distancia y siempre hacia la zona del pecho, donde, según el común conocimiento del agente, se alojan órganos vitales. La pureza lógica de los razonamientos del Tribunal es palmaria.

Sobre esta base probatoria, la existencia de alevosía se desprendía de forma evidente del relato de hechos probados, toda vez que la aparición de Carlos Alberto, en el lugar de los hechos, portando un revólver, es inesperada y sorpresiva. El ataque se produce, respecto de Cesareo, de manera traicionera. El hecho de que Cesareo llegase a forcejear, durante un escaso lapso de tiempo, con el acusado no elimina la nota de sorpresa en el ataque. Respecto a Héctor ., es aún más claro, pues el ataque se produce cuando se acercó hacia Cesareo que había caído al suelo, abriendo fuego el acusado por dos veces hacia la zona del pecho. El resultado mortal, en el caso de Héctor, no se produjo por causas ajenas a la voluntad del procesado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente señala como documentos acreditativos del error en el que ha incurrido el Tribunal de instancia los folios siguientes: 238, 247 y 248, 273, 274 a 277, 280, 316 a 318, 396, el CD de la prueba preconstituida, 424, 465, 468, 520 a 532.

   Los folios 273, y 274 a 277 contienen las declaraciones del testigo Héctor ., al igual que el CD de la prueba preconstituida, en la que la parte recurrente estima se producen numerosas contradicciones.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).

3. De los folios designados por parte recurrente, el folio 238 contiene el informe del forense sobre la trayectoria de los proyectiles. Al folio 280, obra el parte de asistencia hospitalaria de Héctor y al 424 el informe de sanidad del mismo; al folio 468, obra el informe forense sobre la trayectoria de los proyectiles; y a los folios 520 a 532, el informe de balística. El resto de las diligencias se refieren a declaraciones personales del citado testigo o a diligencias de atestado. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha negado la condición de documento a las diligencias de atestado, así como a las declaraciones de imputados, testigos y peritos. Las diligencias de atestado por tratarse de simples actuaciones policiales encaminadas a dirigir la investigación ( STS de 16 de septiembre de 2002 ) y las declaraciones de testigos, imputados y peritos, por tratarse de prueba personal, en cuya apreciación juega un papel relevante, la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 1964/2010, de 18 de marzo )

   Respecto a las restantes diligencias citadas más arriba, el recurrente no señala en qué punto concreto radica el error en la valoración de la prueba y se limita a sostener su versión exculpatoria de la existencia de una riña entre los tres contendientes, seguida de un forcejeo y finalmente los disparos por el acusado, en legítima defensa.

   Sin embargo, ninguno de los documentos citados abona esta tesis, sino la contraria. Todos ellos han sido tomados en consideración por el Tribunal de instancia que los ha reflejado fielmente en los hechos probados y que los ha tomado en cuenta para su valoración en los Fundamentos Jurídicos. No existe, por lo tanto, el pretendido error en la apreciación de la prueba, sino una diferencia en su valoración, intentando sostener la parte recurrente su propia versión de los hechos, que, como se ha señalado ya más arriba, carece de cualquier apoyo más allá de la declaración autoexculpatoria del acusado.

   Por todo ello, el motivo carece de fundamento y procede su inadmisión de conformidad a lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. La parte recurrente alega que solicitó la testifical de Benjamín ., que si bien fue admitida por auto por la Audiencia Provincial, posteriormente, se denegó en el acto la vista oral. La parte recurrente señala que la declaración de Benjamín era relevante porque, escasos días antes de los hechos, fue asimismo amenazado y agredido por Cesareo . y Héctor .. Asimismo, alega que solicitó que se incorporasen los antecedentes penales y policiales de ambas personas y que esta prueba no fue admitida.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 1090/2003, de 21 de julio ).

3. La prueba propuesta por la parte recurrente fue admitida como pertinente en el auto de admisión y señalamiento de la Audiencia Provincial, sin que, como el propio recurrente admite, y así se aprecia en la diligencia policial obrante al folio 222 del Rollo de Sala, fuese posible la comparecencia del testigo, al no haber sido localizado en el domicilio facilitado por la defensa y resultar totalmente infructuosas y estériles las gestiones realizadas para su localización.

   El éxito del motivo instrumentalizado exige, ciertamente, que la prueba denegada sea pertinente y relevante, pero asimismo, que sea factible su práctica. Respecto de la denegación del incorporación de los antecedentes penales y policiales de ambos perjudicados, es evidente que, dada su posición procesal, la prueba no era pertinente. En todo caso y al margen de todo ello, ninguna indefensión se le deparó al recurrente, desde el momento en que expresamente admite que, al menos, constaban en el procedimiento (folio 17), las detenciones policiales de los dos.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: