ATS 435/2011, 28 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 435/2011 |
| Fecha | 28 Abril 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección novena) se ha dictado sentencia de
13 de octubre de 2010, en los autos del Rollo de Sala procedimiento abreviado 15/2010, dimanante de las diligencias previas 521/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción número treinta y dos de Barcelona, por la que se condena a Raúl, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión; y como autor criminalmente responsables de dos faltas de lesiones previstas en el artículo 617.1º del Código Penal, a la pena de 34 días de multa, por cada una de ellas, con cuota diaria de 10 #, así como al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales y de una indemnización a los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona NUM000 y NUM001 de 280 #, a cada uno de ellos, con el interés legal correspondiente.
Contra la sentencia anteriormente citada, Raúl, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Luis Eduardo Roncero Contreras, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Se dio traslado del recurso a la parte recurrente de conformidad a lo que determina la Disposición Transitoria Tercera c) de la Ley Orgánica 5/2010 . La parte recurrente no formula ninguna alegación al respecto.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don. Jose Ramon Soriano Soriano.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.
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La parte recurrente estima que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no haberse acreditado ningún acto de venta. Alega, asimismo, fallo en la cadena de custodia, al apreciarse que la sustancia intervenida (folios 19 y 20) es de 6,10 gramos y que, una vez analizada, (folios 30, 35 y 49) suma sólo la cantidad de 1,60 gramos, que entiende que se trata de una diferencia excesiva. Asimismo, alega como prueba de la ruptura de la cadena de custodia que en los folios 19 y 20 citados se diga que la sustancia intervenida son once pequeños paquetes de color negro y en los folios 30, 35 y 49, sin embargo se consigne que son once paquetes de color marrón claro.
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Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende el control de esta Sala cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, STS 120/2003, de 28 de febrero ).
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En el caso presente, se aprecia que el Tribunal de instancia basó su pronunciamiento en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona de número profesional NUM000 y NUM001, quienes, según la Sala a quo, de forma coincidente y firme, manifestaron que cuando procedieron a identificar al acusado por otro motivo, observaron que el acusado no podía hablar, y sólo emitía sonidos guturales, por lo que le solicitaron que abriera la boca, que el acusado se puso muy nervioso, intentando abandonar el lugar, y que, al intentar retenerle, les empujó, por lo que procedieron a reducirle, momento en el que, ya en el suelo, escupió de la boca las catorce papelinas intervenidas.
También valoró la Sala a quo la declaración de Raúl, quien, en el acto de la vista oral, se retractó de sus anteriores manifestaciones sin explicación suficiente. En sumario, negó poseer la droga citada, afirmando que las papelinas las poseían los agentes, mientras que, en el acto de la vista oral, admitió tener en su poder dos envoltorios de droga - uno de heroína y otro de cocaína - para su propio consumo.
En tales términos, se aprecia la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica o de los agentes de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo cuando se someten - como, con carácter general, ocurre para toda prueba testifical - al tamiz de la contradicción, oralidad y publicidad ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ).
La alegación de la parte recurrente queda así reducida a una cuestión de credibilidad. Es doctrina consolidada de esta Sala que el juicio de credibilidad de testigos corresponde en exclusiva a los Tribunales de instancia por ser ante ellos ante quien se practica la prueba (por todas, STS 1.445/2005, de 2 de diciembre ).
La ausencia de observación por los testigos de la realización de acto de venta por el acusado no constituye óbice para la apreciación del delito contra la salud pública, que comprende también cualquier acto de favorecimiento o acreditación al consumo, e incluso la posesión de droga con ánimo de transmitirla a terceros. En el caso presente, la Sala, atendiendo al número de envoltorios (14), su variedad (heroína y cocaína), en lugar en que el acusado las portaba (interior de la boca); la ocupación de 50 # en billetes de moneda fraccionaria sin causa que la justificase; y la ausencia absoluta de acreditación de ser consumidor de sustancias estupefacientes estimó acreditado que la droga incautada estaba dirigido a su trasmisión a terceros.
Respecto de la ruptura de la cadena de custodia, se observa correspondencia entre la sustancia intervenida por los agentes de la Guardia Urbana y los analizados por el Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 35 y siguientes y 49 y 50 de las actuaciones y cuya diferencia, obviamente, no es otra que la de que el último informe se realiza, exclusivamente, sobre la sustancia estupefaciente neta sin sus envoltorios. El pesaje que se realiza en atestado (folios 19 y 20) se verifica sobre las papelinas intervenidas en bruto - esto es, sin eliminar el envoltorio y en una farmacia con básculas de menor precisión que las utilizadas por el Instituto. Por otra parte, en cuanto a las diferencias en el color, el informe del Instituto a los folios 30, 38 y 49 de las actuaciones se refiere a que, de las muestras recibidas, once contienen un material pulvurento de color marrón claro (heroína), no al color de los envases, que, por otro lado, tampoco sería un argumento insoslayable. No hay, por lo tanto, indicios para estimar que hubo una ruptura de la cadena de custodia.
En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba A) Se señalan por la parte recurrente como documentos acreditativos del error los folios 19, 20, 30, 35 y 49, en las que se aprecia la diferencia de pesaje y de color de los envoltorios puesto de manifiesto en el motivo anterior.
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En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).
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Como se ha señalado en el motivo anterior, los documentos citados no son literosuficiente es el sentido de que demuestren de forma palmaria y sin necesidad de mayores interpretaciones, un error en la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia. Como se ha advertido, la diferencia en el presente supuesto, responde a que el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología se realiza exclusivamente sobre la sustancia estupefaciente, despojada de sus envoltorios y que la diferencia de color se refiere al de una de las sustancias intervenidas. En todo caso, existe correspondencia entre los datos de la intervención e incautación de sustancias y los del informe pericial (identidad del interesado, Juzgado Instructor, número de diligencias, número de diligencias policiales, fecha de la incautación...)
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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La parte recurrente estima indebidamente aplicado el artículo citado, al no establecerse de forma fehaciente más allá de toda duda su participación en los hechos.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre )
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Los hechos declarados probados sobre la base de la prueba citada en el motivo primero de la presente resolución describen como Raúl poseía 14 papelinas en el interior de su boca, de las que 11 contenían heroína con peso neto total de 0,875 gramos y riqueza del 29,55% y los tres de cocaína con peso neto total de 0,267 gramos y riqueza del 55,37%. La Sala de instancia estimó, conforme a los indicios y juicios de inferencia citados igualmente más arriba, que esta sustancia estaba destinada al tráfico a terceros, lo que constituye una conducta encajable en el artículo 368 del Código Penal que sanciona no sólo los actos de tráfico, sino también la simple posesión con ánimo de su distribución a terceros.
En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
