ATS, 3 de Mayo de 2011

1. - La representación procesal de DON Lázaro, presentó el día 4 de junio de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 206/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 950/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia.

2. - Mediante Providencia de 8 de septiembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - La Procuradora Sra. Campillo García, en nombre y representación de Dª Ofelia, presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de septiembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida . La Procuradora Sra. Ruiz Roldán, en nombre y representación de D. Lázaro, presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de octubre de 2010, personándose en calidad de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 15 de marzo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de abril de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida personada mediante escrito de fecha 7 de abril de 2011 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Mediante escrito presentado el día 29 de marzo de 2011 la parte recurrente, formulaba alegaciones e interesaba la admisión del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el 30 de marzo de 2011 solicitó la inadmisión del recurso interpuesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1 de la LEC y dijo infringidos los artículos 216,217 y 218 de la LEC así como el artículo 299 del Código Civil y el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Igualmente la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º y 3º del artículo 477.2 de la LEC por infracción de los artículos 1089, 1091, 1278 y 1281 del Código Civil .

   El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se dividió en dos motivos : El primero de ellos por infracción de los artículos 216, 217 y 218 de la LEC alegando que la Sentencia recurrida da por cierto un hecho sobre el que nada se ha probado en el procedimiento como es que el recurrente no haya reintegrado cantidad alguna al patrimonio familiar; alega igualmente la infracción del artículo 217 de la LEC por entender que el recurrente ha acreditado la existencia de unas obligaciones que como fiduciaria debía cumplir la demandada y su incumplimiento por la misma al enajenar la vivienda y hacer suyo el importe de la venta, sin que la demandada en ningún caso haya probado el incumplimiento del recurrente y sin que quepa hablar, como hace la Sentencia recurrida, de inexigibilidad de la exigencia del cumplimiento del contrato por parte del ahora recurrente. El segundo motivo por infracción del artículo 299 del Código Civil y 238.3º de la LOPJ al constituirse la figura del defensor judicial en representación de la declarada incapaz Dª Daniela como presupuesto indispensable para la tramitación del proceso y haberse obviado este requisito.

   El escrito de interposición del recurso de casación se dividió en dos motivos : El primero de ellos por infracción de los artículos 1089,1091,1278 y 1281 del Código Civil al realizar la Sentencia recurrida una interpretación errónea de la cláusula cuarta del contrato fiduciario suscrito el 12 de noviembre de 1990, pues según el recurrente, de la lectura de la citada cláusula se desprenden dos condiciones para que tenga lugar la valoración, reparto y compensación entre los cuatro hermanos Ofelia Lázaro, y que son, por una parte que los padres no hicieran uso durante su vida de las facultades de disposición que les corresponden sobre los bienes y por otra parte que no se produzca el fallecimiento de los padres, y esta última condición no ha acaecido por lo que no procede la valoración, reparto y compensación entre los cuatro hijos, de forma que lo único procedente es que la hija que ha enajenado indebidamente la vivienda, incumpliendo la obligación que tiene como fiduciaria y haciendo suyo el importe de la venta, reintegre todo el dinero obtenido al patrimonio de la ahora declarada incapaz. El segundo motivo por las mismas infracciones citadas en el anterior y como complemento del mismo, cita jurisprudencia de esta Sala alegando que la Sentencia recurrida se aparta de la misma ya que no encontrándonos ante una donación procede aplicar y valorar el contenido del contrato fiduciario.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, el previsto en el ordinal 3º no es adecuado para acceder a la casación ya que el asunto fué tramitado por razón de la cuantía y no de la materia; sin embargo, utilizado también el cauce del ordinal 2º, el mismo es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, y ésta quedó fijada como superior a los 150.000# exigidos para el acceso a la casación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   Y el mismo, respecto del segundo de sus motivos incurre en la causa de preparación defectuosa al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   Sentado lo anterior, debe concluirse que, en nuestro caso concreto, y a la luz del escrito de preparación del recurso, no basta al recurrente para entender cumplido dicho presupuesto de recurribilidad indicar que se han infringido los artículos 299 del Código Civil y 283 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si hacer referencia a la instancia en que se han cometido tales infracciones, y si, en su caso, se han reproducido en la segunda instancia y se ha procurado su subsanación, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para comprobar, por un lado, si la vía impugnatoria escogida, la del recurso extraordinario por infracción procesal, era la adecuada, o por el contrario si la procedente era la del recurso de casación, y por otro lado, una vez determinado que el recurso extraordinario por infracción procesal era el adecuado, si el defecto denunciado se ha formulado por el motivo correcto del art. 469.1 de la LEC o por el contrario tenía que haberse denunciado por otros motivos del citado artículo, aparte de verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 .

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio la denuncia de las infracciones procesales cometidas, ni en que instancia han tenido lugar ni si se ha intentado su subsanación, determinando todo ello una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

   Respecto del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC .

   Así, en relación la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008, recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007, resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual se pueden citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la c ausa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución y en particular, la falta de reintegro por el ahora recurrente de cantidad alguna al patrimonio familiar o cuando menos el ofrecimiento de la aportación de la valoración de los bienes que le fueron atribuidos, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probatorio, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

   Por lo demás y ante la alegación del error en la valoración de la prueba por la Sentencia recurrida, que considera acreditado un hecho que no se ha probado, debe decirse, tal y como ha señalado la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2009, en recurso nº 2506/2004, que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC. Y en el presente caso no se ha alegado la vulneración del artículo 24 de la Constitución ni se ha denunciado la infracción anteriormente dicha a través del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC . Pero es que además, se advierte con toda claridad que lo que en realidad se pretende por el recurrente es desarticular la valoración conjunta de la prueba efectuada por la sentencia recurrida sustituyéndola por sus conclusiones propias, incurriendo así nuevamente este motivo en la c ausa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN.

   Y el mismo, respecto de sus dos motivos, incurre en la causa de falta de ajuste de la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 al darse confusionismo en la exposición de su motivación, sustituyéndose la interpretación contractual realizada por el Tribunal de instancia, por la propia y alternativa de la parte recurrente. Y ello porque el recurrente parte en todo momento de que de la lectura de la cláusula cuarta del contrato fiduciario se desprenden dos condiciones para que tenga lugar la valoración, reparto y compensación de los bienes entre los cuatro hermanos Lázaro Ofelia

   , y que son, por una parte que los padres no hicieran uso durante su vida de las facultades de disposición que les corresponden sobre los bienes y por otra parte que no se produzca el fallecimiento de los padres, y esta última condición no ha acaecido por lo que no procede la valoración, reparto y compensación entre los cuatro hijos, de forma que lo único procedente es que la hija que ha enajenado indebidamente la vivienda, incumpliendo la obligación que tiene como fiduciaria y haciendo suyo el importe de la venta, reintegre todo el dinero obtenido al patrimonio de la ahora declarada incapaz, insistiendo en que no encontrándonos ante una donación procede aplicar y valorar el contenido del contrato fiduciario. Sin embargo, la parte recurrente olvida que la Sentencia recurrida, tras interpretar literalmente la cláusula cuarta del referido contrato concluye, no como alega el recurrente que proceda la compensación y valoración y reparto de los bienes pese a estar en vida uno de los fiduciantes, sino que lo que de la misma se desprende es que los fiduciantes impusieron a los fiduciarios la obligación a su fallecimiento de la valoración conjunta de todos los bienes atribuidos formalmente a los mismos para su reparto igualitario, lo que impide hacer la valoración y reparto del precio respecto de un bien individualizado que es lo que pretende el recurrente sin atender al valor de los demás bienes que están incluidos en la obligación, pero es que además, prosigue, al no haber procedido el recurrente a reintegrar cantidad alguna al patrimonio familiar o al menos haber ofrecido la aportación de la valor no puede exigir ahora el cumplimiento del contrato a la contraparte, y por otra parte, la Sentencia ahora incide en la existencia de contrato fiduciario y no de donación, procediendo a su interpretación como anteriormente ha quedado expuesto.

   De ello se deduce que el recurrente se limita a buscar una interpretación distinta o alternativa a la que realiza la Sentencia recurrida del contrato suscrito entre las partes, que sólo al recurrente favorezca, es más, viéndose sólo vulneradas, en realidad, las normas sobre interpretación contractual invocadas por la afirmación de la parte recurrente de que las conclusiones interpretativas recogidas en la resolución impugnada resultan contrarias a la ley, lo que se hace con simplemente rechazarse la exégesis del Tribunal de instancia so pretexto de su carácter ilógico, terminando por sustituir el resultado interpretativo de éste por el que ofrece y presenta como el correcto, sobre el cual se construye el argumento impugnatorio, cuando, además, la conclusión de la Sentencia impugnada resulta razonable si se respeta la base fáctica que constituye su sustento. No puede olvidarse que no cabe confundir la interpretación ilógica con la interpretación contraria a los intereses de la parte, y que el recurso de casación no puede basarse en una interpretación contractual propia y alternativa de la parte recurrente ( SSTS de 20-1-00, 12-2-00, 2-3-00 y 6-3-00, entre otras muchas), pues tal cosa no se compadece bien con el carácter y finalidad del recurso, ni con su objeto y específica función, que trasciende, no se olvide, al interés de las partes para alcanzar el interés público, no bastando por ello con exponer, sin más, una interpretación que convenga a los intereses de la parte, sino que ha de fundamentarse la infracción sustantiva en que ésta se apoya, ya que el sistema que constituyen las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del CC, no puede amparar una alegación puramente voluntarista de la parte, sosteniendo una interpretación simplemente distinta, pues ello contradice la función nomofiláctica del recurso de casación (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales, fijando su correcta interpretación).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno con imposición de costas a la parte recurrente toda vez que abierto el trámite de puesta de manifiesto, la parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones.

5. - Inadmitido el recurso de casación, ello determina la pérdida del deposito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial

   , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Lázaro, contra la Sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 206/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 950/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia. CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.