ATS, 26 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Abril 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil once. I. HECHOS
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- La representación procesal de Dª Clemencia presentó con fecha 20 de septiembre de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 216/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 43/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes los días 29 de septiembre y 1 de octubre de 2010.
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- El Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de Dª Clemencia
, presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de octubre de 2010 personándose en concepto de parte recurrente . La Procuradora Dª María Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de D. Eusebio presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de octubre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .
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- Por Providencia de fecha 8 de marzo de 2011 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado.
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- Mediante escrito presentado el día 29 de abril de 2011 la parte recurrente ha mostrado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado al entender que cumple con todos los requisitos exigidos por la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2011 ha mostrado su conformidad con esas posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto con relación al recurso extraordinario por infracción procesal.
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- Interpuestos por la parte recurrente dos recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se han efectuado los dos depósitos precisos para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre división de cosa común que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 . Más en concreto la parte recurrente preparó RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, citando como preceptos legales infringidos los arts. 401, 404, 406 y 1062 del Código Civil, en relación con el art. 57.3 del Plan de Ordenación de los recursos naturales de mayo de 2002, los arts. 7, 8 y 17 de la Ley del Suelo 8/2007 y RD legislativo 2/2008 de 20 de junio, los arts. 3 y 13 de la Ley 6/1997 del Suelo Rústico de las Islas Baleares y el art. 24 de la Ley 19/95, de 4 de julio de Modernización de las Explotaciones Agrarias, los arts. 402 y 1061 del Código Civil, el art. 132.1 de la Constitución Española y el art. 7 de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 .
El escrito de interposición de dicho RECURSO DE CASACIÓN se articula en diez motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con el art. 57.3 del Plan de Ordenación de los recursos naturales de mayo de 2002, los arts. 7, 8 y 17 de la Ley del Suelo 8/2007 y RD legislativo 2/2008 de 20 de junio y los arts. 3 y 13 de la Ley 6/1997 del Suelo Rústico de las Islas Baleares . Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida omite que la legislación especial agraria y de ordenación territorial determina la calificación y destino de la isla "El Espalmador" como suelo rústico protegido, permitiendo dicha legislación su divisibilidad jurídica, no siendo correcta la determinación de indivisibilidad jurídica de la isla señalada por la resolución recurrida. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con el art. 24 de la Ley 19/95, de 4 de julio de Modernización de las Explotaciones Agrarias . Argumenta la parte recurrente que cuando el bien detentado en comunidad se una finca rústica, como es el caso por determinación de la normativa agraria y de ordenación territorial, la división jurídica será posible siempre que supere la unidad mínima de cultivo, resultando a tales efectos irrelevante el uso o utilización que se de a la finca nº 42 de la citada isla "El Espalmador" siempre que sea compatible con el destino normativamente atribuido. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con la Ley 1/91, de 30 de enero, de Espacios Naturales y Régimen Urbanístico de las Areas de especial protección y las normas de desarrollo, entre ellas el Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN) de mayo de 2002. Basa la parte recurrente tal motivo en que la ampliación de la vivienda "Can Vidal", pese a lo manifestado por la resolución recurrida, es susceptible de ampliación en tanto que se permite el uso de vivienda porque son edificaciones tradicionales y porque de no ser reputada como tal se entendería como edificación fuera de ordenación, sin que para tal ampliación requiera el informe previo de la Dirección General de Biodiversidad de la Conselleria de Medi Ambient del Govern de les Illes Balears. En el motivo cuarto se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con los arts. 3 y 13 de la Ley 6/1997 del Suelo Rústico de las Islas Baleares . Argumenta la parte recurrente la procedencia de la segregación de la finca nº 42, bastando para ello verificar la conformidad de la segregación con la Ley 6/1997, sin que sea pertinente que por la resolución recurrida se supedite la decisión sobre la división a la concesión de licencia municipal. En el motivo quinto se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil en relación con el art. 6 de la Ley 6/1997 del Suelo Rústico de las Islas Baleares . Basa la parte recurrente tal motivo en que no es preciso interesar una nueva autorización para dedicar la finca nº 42 N a usos agrícolas sino que, sin necesidad de autorización alguna, la norma exige que la referida finca mantenga la actividad agrícola, lo que no es incompatible con otros usos como es la utilización de "Can Vidal" como vivienda, existiendo en la resolución recurrida una confusión entre los usos y destinos autorizados por la Ley para una finca sita en suelo rústico y la concreta utilización que, de entre los diversos usos admitidos, se haga de una finca rústica. En el motivo sexto se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con la Ley de Costas. Argumenta la parte recurrente que la resolución recurrida, a la hora de hacer la partición material del bien común, no ha tenido en cuenta que los metros cuadrados de la isla "El Espalmador" que no integran los dos lotes propuestos no son propiedad de los litigantes y no forman parte de la finca nº 42 N, pues están integrados en el dominio público marítimo terrestre por razón de lo dispuesto en la Ley de Costas, siendo los mismos indisponibles. En el motivo séptimo se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 404, 406, 1061 y 1062 del Código Civil en relación con las previsiones de la Ley Balear 1/91 y de la Ley de Costas. Señala la parte recurrente la posibilidad de ampliación de la vivienda "Can Vidal", constituyendo la misma el elemento de equilibrio de los lotes propuestos para la partición. En el motivo octavo se alega la infracción del art. 1061 del Código Civil
. Basa la parte recurrente tal motivo en que no existiendo una igualdad entre los lotes es posible recurrir a suplementos en metálicos para salvar esas diferencias de valor de los lotes, impidiendo así la indivisibilidad económica de la finca. En el motivo noveno se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 406, 1061 y 1062 del Código Civil reiterando la incorrecta formación de lotes realizada por la resolución recurrida al no respetar el principio de igualdad, negando nuevamente la indivisibilidad económica de la isla. Por último en el motivo décimo se alega la infracción de los arts. 400, 401, 402, 406, 1061 y 1062 del Código Civil por cuanto la referencia de valores a que se refiere la resolución recurrida para justificar la indivisibilidad económica de isla son valores que no existen, meramente orientativos, valores que solo se producirán en su momento tras la subasta pública que sin sujeción a tipo se celebre.
Igualmente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, el cual se articula en tres motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción del art. 217 de la LEC . Señala la parte recurrente que tal precepto ha sido vulnerado por la resolución recurrida por cuanto la resolución recurrida atribuye a la hoy recurrente la obligación de acreditar que la finca nº 42 no desmerece por su división, derivando de ello una presunción judicial cual es que con la división se produce una pérdida de valor de dicha finca. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción del art. 218 de la LEC, denunciando la incongruencia omisiva de la resolución recurrida. Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción del art. 218 de la LEC, denunciando la incongruencia omisiva de la resolución recurrida.
Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, al venir determinada por la suma de
30.000.000 de euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.
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- Comenzaremos con el examen del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL formalizado.
Pues bien, el recurso extraordinario por infracción procesal, en relación con los tres motivos en que se articula, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 por las siguientes razones: a) en relación con el motivo primero del escrito de interposición porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, en el presente caso la indivisibilidad económica de la finca nº 42 de la isla "El Espalmador", lo que apoya, no en una mera presunción como afirma la recurrente, sino en la prueba pericial, pretendiéndose en definitiva por dicha parte, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión del acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras); y b) en relación con los motivos segundo y tercero del escrito de interposición porque denunciada la incongruencia omisiva de la resolución recurrida es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC
, solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación sobre las cuestiones que ahora se dicen omitidas que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( SSTS, entre otras, de fechas 12 de noviembre de 2008, recurso nº 113/2003, 16 de diciembre de 2008, recurso nº 2635/2003, 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 y 28 de junio de 2010, recurso nº 1146/2006 ).
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- Por lo que respecta al RECURSO DE CASACION, en cuanto a los diez motivos en los que se articula, procede admitirlos al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.
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- Consecuentemente procede inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación.
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- Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida del depósito constituido en relación con tal recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000, entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA
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) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Dª Clemencia contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 216/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 43/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa.
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) CON PÉRDIDA del depósito constituido en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal.
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) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Clemencia contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 216/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 43/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa.
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) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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