ATS 153/2011, 17 de Febrero de 2011

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta ), en el Rollo de Sala 68/2009

dimanante del Sumario 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, se dictó sentencia, con fecha 29 de Julio de 2010, en la que se condenó a Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 3 AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a que indemnice a Encarnacion en la cantidad de 3000 euros por los daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Victoriano mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras, articulado en los siguientes motivos: quebrantamiento de forma, presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Se le da traslado a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Tercera c) de la L.O 5/2010 . La parte recurrente no hace manifestación alguna al respecto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.

1. Sostiene el recurrente que existe contradicción entre los hechos probados, en concreto entre el primer y tercer párrafo. Considera el recurrente absolutamente contradictorio que el acusado que en la actualidad cuenta con unos 72 años y que ya en el año 2003 se le diagnosticó una disfunción erectil (como expone la sentencia de instancia en el hecho probado tercero), realice tocamientos lúbricos de tipo alguno y menos sobre una menor y disminuída psíquica.

   Por otro lado alega el recurrente que en los hechos probados se incluyen conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, al indicar que el acusado practicaba tocamientos y manoseos lúbricos en los pechos y genitales.

2. En cuanto al vicio de contradicción, hemos señalado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma (por todas, STS 4-3-2004 ).

   La predeterminación del fallo implica la sustitución del relato histórico y natural de los hechos por su síntesis jurídica de forma que el " factum " no es susceptible de la operación ulterior de subsunción bajo el tipo penal porque ya se ha llevado a cabo en el mismo. También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito ( STS 27-10-03 ).

3. En el caso de autos, no se comente ninguno de los vicios que denuncia el recurrente. La contradicción alegada no tiene base alguna de no ser que se interprete la prueba según los intereses del recurrente. A través del motivo, el recurrente trata de exponer que ante la impotencia funcional del acusado, que conlleva la imposibilidad de tener relaciones sexuales, no puede ser autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Es más, da a entender que el hecho de que el acusado padezca tal disfunción, le incapacita para tener ánimo lúbrico en cualquiera de sus acciones. Por tanto a través del quebrantamiento de forma denunciado se pretende modificar los hechos probados invocando contradicciones entre los mismos. Sin embargo en la exposición de los hechos, el Tribunal de instancia relata los hechos acontecidos y probados en la causa de una forma clara y congruente con el Fallo condenatorio, sin que se observen contradicciones entre ellos, ni tampoco con la Fundamentacion jurídica que ha llevado al Tribunal a considerar probado que en varias ocasiones el acusado se llevaba a Encarnacion (que padece una minusvalía psíquica del 54% evidente a terceros) a una caseta rural de la localidad de Gallur donde la sometió a múltiples manoseos y tocamientos lúbricos en los pechos y en los genitales. La contradicción alegada por el recurrente, solo cabria para el caso de que el Tribunal hubiera condenado por agresión o abuso sexual con penetración.

   Tampoco puede admitirse que las palabras utilizadas por el Tribunal de instancia en los hechos probados, referentes a que el acusado practicaba tocamientos y manoseos lúbricos en los pechos y genitales, conlleven predeterminación del fallo. En el presente caso, la expresión que rechaza el recurrente en modo alguno constituye un concepto técnico jurídico, sino que constituye una narración meramente descriptiva, utilizando lenguaje de uso común y perfectamente comprensible para el ciudadano medio que no constituye expresión jurídica alguna.

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento a la luz del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, se invoca al amparo del art 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, infracción de precepto constitucional por vulneración del art 24.2 de la CE .

1. Considera el recurrente que no ha quedado acreditado suficientemente la responsabilidad del acusado en los hechos por los que ha sido condenado y cuestiona la declaración de la víctima por considerarla ilógica e insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre, ó nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación o de la percepción directa por parte del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -cfr. Sentencia de 17 de septiembre de 2001

   , por todas-.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en los últimos años, -cfr. por todas, Sentencia de 19 de noviembre de 2001 y Sentencia de 16 de septiembre de 2003 - ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. "Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo".

   Como señala la Sentencia de 10 de julio de 2001, lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   En definitiva, esta Sala, revisora de la valoración de la prueba, puede valorar la suficiencia de la prueba y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos, la constatación documental de las afirmaciones o declaraciones personales no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de un testimonio, si bien la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

3. En el presente caso, la víctima ha mantenido el mismo relato de hechos tanto en el momento de denunciarlos en fase policial, como en fase de instrucción y en el plenario, donde los expuso con detalle y claridad, siendo el citado relato coincidente en todo momento. La versión de la víctima se encuentra corroborada, porque fue vista dos veces por el testigo Braulio en el coche del procesado. Por otro lado, la versión exculpatoria dada por el acusado no ha merecido para el Tribunal de instancia, ser creible cuando refiere que es Encarnacion la que le pide a él relaciones sexuales pero que él se ha negado, reconociendo que la ha llevado al huerto a por flores y que allí tiene un chamizo con un colchón esponja.

   Igualmente el testimonio de la víctima se considera creíble por el Tribunal de instancia en razon a la prueba pericial de las dos psicólogas del INMLA, quienes aseguraron que Encarnacion tiene una minusvalía psíquica que le hace carecer de fantasía al carecer de inteligencia, por lo que dos datos de su memoria biográfica son fiables. No obstante el Tribunal de instancia, deshecha del testimonio de la víctima aquello que pueda ser incompatible con la penetración por la disfunción que padece el acusado.

   Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, el motivo no puede prosperar.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo, se invoca al amparo del art 5.4 de la LOPJ, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la CE. En el quinto motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida de los arts 181.1 y 2 del CP .

1. En el motivo tercero, considera el recurrente que en la sentencia recurrida existen puntos muy relevantes que no han sido debidamente motivados, como son: a) la motivación sobre la elección de la pena privativa de libertad y no la de multa; b) la motivación sobre la extensión de la pena de prisión a 3 años y c) la determinación de la responsabilidad civil. En el motivo quinto, el recurrente vuelve a plantear a través de la infracción de ley, el tipo de pena, su extensión y su motivación. Ambos motivos se refieren a las mismas cuestiones, por tanto procede su resolución conjunta.

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ).

3. En el presente caso, encontramos la motivación de la pena impuesta en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, que es producto de las valoraciones efectuadas en los anteriores Hechos y Fundamentos de Derecho, donde se reflejan las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho así como en el relato de hechos.

Como nos enseña la STS de 24 de junio de 2002, el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. En el presente caso, la pena señalada al delito del art 181.1 del CP es de prisión de 1 a 3 años y debe imponerse en su mitad superior por ser el delito continuado, por tanto la pena a imponer oscila entre los 2 años y un día a 3 años de prisión. El Tribunal fundamenta la aplicación de la máxima extensión de la pena en su modalidad más gravosa (prisión y no multa) en la situación concreta de la víctima, una joven deficiente y en la dinámica de los hechos que tuvieron lugar durante una semana y consistieron en una hora diaria de tocamientos y manoseos libidinosos en el huerto del acusado sobre la menor desnuda. Ante la gravedad de estos hechos ha de considerse proporcionada y fundamentada, la extensión y el tipo de pena.

La responsabilidad civil queda suficientemente motivada en el Fundamento de Derecho Cuarto. En este caso el Tribunal de instancia razona los motivos por los que no se fija la indemnización solicitada por la acusación particular y lo hace por entender que los hechos son constitutivos de un delito de abusos, no agresión sexual y que no han quedado secuelas psicológicas en la víctima.

Respecto a la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal hemos reiterado que en casación sólo se permite su control en el supuesto que se pongan en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza. Por ello la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: 1) Existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del quantum indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte. 2) Que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes.

Sin embargo esta doctrina no es aplicable al caso que nos ocupa, en el que la cuantía de 3000 euros de indemnización es adecuada.

Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo, se invoca al amparo del art 849.2 de la LECRIM, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente como documentos desde los que parte el error en la apreciación de la prueba: un parte médico de la Dra Ana María, informe del Dr Horacio especialista en ginecología, informe de valoración de psiquiatría por la Dra Blanca, los folios 4 y 13 donde constan informes de la Guardia Civil con la exploración de la menor, informe del Médico Forense e informe del Hospital Clínico Universitario. Según el recurrente, toda esta documentación acredita la falta de sinceridad en la declaración de la víctima.

2. El art. 849.2º L.E.Crim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1, que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2, que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3, que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4, que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

   Los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a los efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal; excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 8 de mayo de 2000 ).

3. En el presente caso, el motivo no puede prosperar ya que los documentos citados carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, sean capaces de acreditar.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además la sentencia no se aparta de lo que se considera en estos informes. Sin embargo el recurrente a través de estos documentos no literosuficientes, intenta acreditar que la declaración de la víctima no es creíble, obviando que la cuestión de credibilidad de los testigos no es revisable en casación por la inmediación que requiere. Asimismo, por el presente motivo no procede volver a valorar la prueba cuyo análisis ya se realizó en el segundo motivo de este recurso.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo, 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: