STS, 13 de Marzo de 2012

Con fecha 18 de mayo de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Teniendo por desistida a la demandante de su pretensión frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Ángeles en materia de jubilación anticipada, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Dª Ángeles nació el 21-3-1945, carece de hijos a su cargo, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , solicitó el 24-3-2009 su jubilación anticipada con efectos del 31-3-2009, tras haber cotizado a la Seguridad Social un total de 12.886 días, que suponen más de 35 años, y acredita una base reguladora mensual a efectos de la prestación pretendida de 2.568,19 euros.- 2º. - Por Resolución del INSS de fecha 26-3-2009 se deniega a la actora su jubilación anticipada, al no tener cumplidos sesenta y cinco años y acreditar la condición de mutualista con anterioridad al 1-1-1967.- 3º.- La actora prestó sus servicios por cuenta de Telefónica, S.A. hasta causar baja en la misma con efectos del 1-8-1998 en virtud de "contrato de prejubilación (53-54 años)" adoptado en esa fecha, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, y en virtud del cual se conviene que la demandante percibiría de la empresa y de la entidad aseguradora que se determina, las prestaciones económicas y por los conceptos que en el mismo se establecen y hasta alcanzar la edad de jubilación correspondiente.- 4º.- En aplicación del contrato de prejubilación referido, la actora percibió desde el 1-3-2007 al 28-2-2009 el importe total de 40.383,34 euros, de los que 30.673,68 le fueron abonados por la entidad Seguros de Vida y Pensiones ANTARES, S.A., en virtud del contrato de aseguramiento de las rentas convenidas en el referido contrato de prejubilación, en tanto que el resto de 9.709,66 euros le ha sido abonado directamente por la empresa Telefónica, S.A. en virtud de las obligaciones directas asumidas por la misma en el referido contrato de prejubilación.- 5º.- A efectos de las prestaciones por desempleo y con causa en la extinción de su contrato de trabajo la actora acredita una base reguladora diaria de 78,67 euros.- 6º.- La actora ha mantenido convenio especial con la Seguridad Social, habiendo abonado entre el 1-3-2007 y el 31-12-2007 una cuota mensual de 792,02 euros, entre el 1-1-2008 y el 1-12-2008 una cuota mensual de 817,12 euros y entre el 1-1-2009 y el 28-2-2009 una cuota mensual de 842,27 euros, lo que ha supuesto un total de 19.467,98 euros abonados en concepto de cuotas por convenio especial en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de solicitud de jubilación anticipada.- 7º.- Se agotó la vía administrativa previa, habiéndose dictado resolución que desestima la reclamación previa con fundamento en: a) que la actora no tiene cumplidos sesenta y cinco años al tiempo del hecho causante y no acredita la condición de mutualista con anterioridad al 1-1-1967, y b) que el cese en el trabajo de la demandante no se produjo por causa no imputable a su libre voluntad, y que la exención de este requisito en el caso de cese por contrato individual de prejubilación está pendiente de desarrollo reglamentario».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2.011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Valencia de fecha 18 de mayo de 2010 en virtud de demanda formulada por la demandante, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por jubilación, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Ángeles el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de junio de 2.011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de enero de 2.011 así como la infracción de lo establecido en el art. 161 bis 2 ) y 1.8 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre .

Por providencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de marzo de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si en la jubilación anticipada a la que se accede desde un contrato individual de prejubilación pactado con la empresa, de conformidad con lo previsto en el número 2 del artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de comparar, por un lado, la cantidad percibida de la empresa por el trabajador durante los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación con, por otro, la suma de lo abonado o que se debió a abonar por convenio especial suscrito con la Seguridad Social y las prestaciones por desempleo que le hubieran correspondiendo en esos dos últimos años, o por el contrario éstas cantidades referenciales habrán de ser la que se corresponden con la fecha del cese en la empresa.

La demandante en este caso, nacida el 21 de marzo de 1945, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó el 24-3-2009 su jubilación anticipada con efectos del 31 de marzo de 2.009, tras haber cotizado más de 35 años. Por Resolución del INSS de fecha 26-3-2009 se denegó el derecho al no tener cumplidos sesenta y cinco años ni acreditar la condición de mutualista con anterioridad al 1 de enero de 1.967.

La demandante suscribió con la empresa Telefónica, S.A un contrato individual de prejubilación, causando baja con efectos del 1 de agosto de 1.998, en virtud del cual se convino que percibiría de la empresa y de la entidad aseguradora Antares, S.A. las prestaciones económicas y por los conceptos que en el mismo se establecían, hasta alcanzar la edad de jubilación correspondiente. En aplicación del referido pacto, la actora percibió desde el 1-3-2007 al 28-2-2009 el importe total de 40.383,34 euros.

La actora mantuvo un convenio especial con la Seguridad Social, habiendo abonado entre el 1-3-2007 y 28-2-2009 un total de 19.467,98 euros abonados en concepto de cuotas en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de solicitud de jubilación anticipada.

El Juzgado de lo Social número 2 de los de Valencia, en sentencia de 18 de mayo de 2.010 desestimó la demanda, por entender que la comparación de las cifras que se contiene en el artículo 161 bis, número 2 de la LGSS se refiere al cómputo de todas ellas que ha de hacerse, tiene que verificarse sobre los 24 meses anteriores al cese.

Recurrida en suplicación, la sentencia ahora recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 5 de abril de 2.011 , confirma la decisión de instancia porque la interpretación literal del precepto -en opinión de aquélla Sala- lleva a la misma conclusión alcanzada por el juez de instancia, ya que -se afirma en ella- la única referencia temporal prevista en la norma alude a "los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada", aplicable, tanto a la cantidad abonada por el empresario cuanto a la suma de la cantidad que le hubiera correspondido por prestación por desempleo y la cuota que hubiesen abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiesen podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

Frente a ella se ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción del artículo 161 bis LGSS y se propone como sentencia de contraste la dictada el 26 de enero de 2.011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . En ella consta que el actor prestó servicios para Telefónica hasta el 02-01-1999, en que suscribió contrato de prejubilación a los 52 años, percibiendo de la aseguradora, la cantidad de 13.569,60 euros de mayo a diciembre-2007, 20.354,40 euros, en el año 2008 y 6.748,80 euros hasta abril 2009, suscribiendo convenio especial con efectos de 02-01-1999, permaneciendo en el mismo desde entonces en adelante. El actor formalizó contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo parcial desde el 01-09-2007 hasta el 30-06-2008, permaneciendo inscrito como demandante de empleo durante tres periodos (de 22-06-2004 a 18-08-2006, de 27-09-2006 a 30-03- 2007 y de 14-07-2008 a 22-06-2009). Consta probado que al actor le habría correspondido una prestación por desempleo con efectos de 02-01-1999 y por 24 mensualidades de 825,71 euros mensuales, y además, por la vía de revisión de hechos probados, consta que el actor abonó cuotas de convenio especial por importe de 700,22 euros/mes en 2007 por 8 cuotas; 817,77 euros en 2008 en 12 cuotas; y 842,27 en 2009 en 4 cuotas, ascendiendo el cómputo total en periodo 05-2007 a 04-2009 a 42.784,08 euros. El actor solicitó el 03-06-2009 prestación de jubilación que fue desestimada. En instancia se reconoce el derecho del actor a percibir la pensión anticipada de jubilación con efectos de 22-05-2009, por entender la Sala: 1) Que se ha cumplido con el requisito de involuntariedad de cese por el hecho de prejubilarse sin ser en virtud de acuerdo o pacto colectivo, ya que ha percibido igualmente cantidades por la empresa; 2) Que cumple con las exigencias del art. 161 bis 2) LGSS , ya que al sumar la cuantía mensual que hubiera correspondido al trabajador en concepto de prestación contributiva de desempleo de haber accedido a dicha situación "en la fecha de extinción del contrato de trabajo", el importe mensual de la cuota satisfecha por el trabajador en virtud de convenio especial, resulta una cantidad inferior a lo abonado por la empresa durante los dos años anteriores a la fecha de solicitud de jubilación, y 3) que a pesar de que prestó servicios en virtud de contrato temporal y cesó posteriormente, dicho cese no debe considerarse voluntario por cuanto continúa afectado por el contrato individual suscrito con telefónica.

Existe por tanto entre las resoluciones comparadas la contradicción que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se llega a conclusiones totalmente contrapuestas, razón por la que esta Sala debe entrar en el fondo del asunto y proceder a señalar aquella doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 226 de la LPL .

Por otra parte, en contra de lo que argumenta la Entidad demandada en el escrito de impugnación del recurso, en el de interposición del mismo la parte recurrente lleva a cabo, aunque de manera breve, la exposición de la contradicción de manera precisa y circunstanciada, tal y como exige el artículo 222 de la LPL . Del mismo modo se lleva a cabo la denuncia de la infracción, el artículo 161 bis número 2 de la LGSS de manera suficiente, en un apartado separado, haciendo referencia al problema jurídico de interpretación del periodo de dos años y las prestaciones por desempleo a que se refiere el precepto de manera también breve pero bastante a los efectos del recurso.

Para resolver el problema jurídico planteado, la interpretación del número 2 del artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social , conviene tener presente que en este caso se trata, como ya se vio en el primero de los fundamentos de esta resolución, de una persona que suscribió para ello a los 53 años de edad con la empresa, Telefónica S.A., un contrato individual de prejubilación, cesando en la compañía el 1 de agosto de 1.998, que no consta que percibiese prestaciones por desempleo, y que solicitó la jubilación anticipada, con 64 años de edad, en fecha 24 de marzo de 2.009, teniendo por tanto cubiertos los requisitos de edad y años de cotización (más de 30).

El número 2 del artículo 161 bis LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, en el punto controvertido en el supuesto que resolvemos dice literalmente lo siguiente:

"... Los requisitos exigidos apartados b) y d) -inscripción en la oficina de empleo y cese voluntario en el trabajo- no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social".

La interpretación que ha de hacerse con el requisito cuantitativo-temporal que contiene el precepto transita por dos parámetros fundamentales. El primero de ellos, el básico o inicial, se refiere a la necesidad de que en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada el trabajador haya percibido de la empresa una cantidad que en cómputo global y prorrateada a valores mensuales. Esta es la primera operación a realizar y en la norma claramente se dice a qué periodo de tiempo se refiere y desde cuándo ha de computarse: dos años antes de la solicitud de jubilación.

El segundo parámetro, de naturaleza referencial o comparativa, se contrae a la suma de dos conceptos, el del valor teórico del desempleo " que le hubiera correspondido" al trabajador y la cantidad abonada o que hubiese correspondido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. De la pura literalidad de la norma se desprende que el cómputo ceñido a los dos años anteriores a la solicitud de jubilación únicamente se refiere al primero de los conceptos, la cantidad abonada por la empresa. Mientras que el valor referencial ya no se haya sujeto a ese parámetro temporal sino que hace mención al valor teórico del desempleo que hubiera correspondido percibir, concepto que lógicamente habrá de referirse al periodo inmediatamente posterior al cese, momento en que el trabajador se colocaría en situación de desempleo; cifra a la que se sumará la cantidad abonada por convenio con la Seguridad Social. Si la suma de éstos valores es inferior a las cantidades abonadas por la empresa en aquéllos dos últimos años, y si se reúnen el resto de los requisitos, el trabajador podrá acceder a la jubilación anticipada.

Aunque no resulta aquí aplicable el artículo el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, resulta útil traer aquí como elemento interpretativo el contenido del número 6 del artículo primero de esa norma, en la que en referencia al acceso a la jubilación anticipada de trabajadores que hayan cesado en la empresa en virtud de obligación adquirida en acuerdo colectivo, se exige que aquélla les hubiese abonado, "... como mínimo, durante los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación, una cantidad que, en cómputo global, no sea inferior al resultado de multiplicar por 24 la suma de los siguientes importes: a) La cuantía mensual de la prestación que hubiera correspondido al trabajador en concepto de prestación contributiva por desempleo, de haber accedido a la situación legal de desempleo, en la fecha de la extinción del contrato de trabajo. b) El importe mensual de la cuota satisfecha por el trabajador en el convenio especial suscrito por aquél".

En él se observa claramente que la referencia a las prestaciones por desempleo no se proyecta sobre las que hubieran podido corresponder en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación, sino sobre las teóricas que le hubieran podido corresponder en el momento del cese. De esta forma se compaginan ambas interpretaciones y el literal contenido del precepto hoy discutido se corresponde con la sistemática del mismo.

Por ello, la interpretación del artículo 161 bis LGSS en el caso de autos, conduce a sostener que es manifiesto que a la trabajadora demandante debió reconocérsele la pensión de jubilación anticipada que postula, puesto que, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, y de los cálculos que se llevan a cabo en el tercero de los fundamentos "in fine", la suma del importe de lo percibido de la empresa en los dos últimos años fue de 40.383,34 euros (1.682,64 mensuales) mientras que si se toma el valor de lo que por prestaciones por desempleo que le hubieran correspondido después del cese y se le suma la cuota correspondiente al convenio especial, la cifra resultante es inferior a la que se acaba de expresar, razón por la que, oído el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación estimando el recurso de tal clase, para revocar la sentencia de instancia y declarar el derecho de la demandante a obtener una pensión de jubilación anticipada con efectos de 24 de marzo de 2.009, con una base reguladora de 2.568,19 euros mensuales, sobre la que se aplicará el coeficiente reductor del número 2º del inciso final del artículo 161 bis LGSS , esto es un 7%, teniendo en cuenta que la demandante tiene acreditados más de 35 años de cotización (hecho probado primero de la sentencia de instancia). Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.