STS, 12 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4551/2009 interpuesto por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinguer en representación de D. Cornelio , siendo parte recurrida el PRINCIPADO DE ASTURIAS , representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y Dª. Marí Jose , representada por el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 3 de abril de 2009, en el Recurso Contencioso-administrativo 1986/2006 , sobre aprobación del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Castropol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1986/2006 , promovido por Dª. Marí Jose y en el que ha sido parte demandada el PRINCIPADO DE ASTURIAS contra el Acuerdo de 24 de febrero de 2006, adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA), relativo a la aprobación del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Castropol (Expediente CUOTA NUM000 ), publicado en el BOPA de 28 de junio de 2006.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2009 del tenor literal siguiente:

"Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Marí Jose contra el Acuerdo de 24 de febrero de 2006, adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA), relativo a la aprobación del texto refundido del Plan General de Ordenación de Castropol (Expediente CUOTA NUM000 ), publicado en el BOPA de 28 de junio de 2006, disposición que anulamos y dejamos sin efecto, por no ser ajustada a Derecho, en cuanto se refiere al suelo objeto del litigio, situado en Figueras ("La Atalaya"), declarando que tiene la condición de urbano no consolidado, tal como figuraba en la aprobación definitiva del PGOU, siendo nula de pleno derecho la modificación introducida al respecto en el texto refundido. Con imposición a la Administración demandada de las costas de este proceso".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, al no interponerse por las partes escrito de preparación del recurso de casación, por providencia de 28 de abril de 2009 se declaró firme y con fecha 21 de mayo de 2009 D. Cornelio compareció y presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Asturias promoviendo incidente de nulidad de actuaciones ---para lo que alegó ser propietario de los terrenos litigiosos y desconocer la existencia del recurso previo--- y, subsidiariamente, la notificación de la sentencia al efecto de poder preparar frente a la misma recurso de casación, dictando la Sala de instancia providencia, con fecha 21 de mayo de 2009, por la que, 1) se le tiene por personado y parte; 2) se deniega el incidente de nulidad de actuaciones, y 3) se acuerda la notificación de la sentencia dicta en el recurso 1986/2006 .

Contra esa providencia la representación procesal de Dª. Marí Jose interpuso recurso de suplica, desestimado por Auto de 24 de junio de 2009.

Finalmente, por providencia de 7 de julio de 2009 se tuvo por preparado el recurso de casación interpuesto por D. Cornelio al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, D. Cornelio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 21 de septiembre de 2009 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicita a la Sala se dictara sentencia por la que estime el recurso de casación, case la recurrida, dictando una nueva por la que se declare retroacción de actuaciones.

QUINTO

Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2009 el recurso de casación fue admitido a trámite, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta para su sustanciación, de conformidad con las reglas de reparto, y por providencia de 27 de enero de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de Dª. Marí Jose y el PRINCIPADO DE ASTURIAS en escritos presentados el 15 y 17 de marzo de 2010, respectivamente, en que solicitan sentencia desestimatoria del recurso, si bien el primero de ellos solicita, con carácter previo, la inadmisión del mismo recurso.

SEXTO

Por providencia de fecha 29 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de abril de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 4551/2009 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó en fecha de 3 de abril de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 1986/2006 , por medio de la cual estimó el formulado por Dª. Marí Jose contra el Acuerdo de 24 de febrero de 2006, adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA), relativo a la aprobación del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Castropol (Expediente CUOTA NUM000 ).

SEGUNDO .- La Sala de instancia, estimó el recurso, en síntesis, por las siguientes razones:

  1. En el Fundamento de Derecho Tercero destaca los siguientes hechos:

    1. Que el Ayuntamiento Pleno de Castropol, en sesión de 26 de septiembre de 2002, aprobó inicialmente el Plan General de Ordenación Urbana sometiendo el expediente a información pública. En este documento de aprobación inicial, la zona litigiosa, situada en Figueras, en la parte derecha de la Ría del Eo, inmediatamente antes de la Ermita de San Román ("La Atalaya") aparecía calificada como "suelo urbano no consolidado" .

    2. Con fecha 7 de marzo de 2003 se aprueba provisionalmente el PGOU, sin que se hubiera formulado alegación ni realizado cambio alguno en relación con esta zona, y, el 21 de marzo siguiente se remite a la CUOTA el expediente para su aprobación definitiva.

    3. El 5 de diciembre de 2003, la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA) aprueba definitivamente del Plan General de Ordenación Urbana de Castropol con determinadas "prescripciones u observaciones" que debían incorporarse en un Texto Refundido. En cuanto al "suelo urbano no consolidado" , tales observaciones se limitan a recordar la regulación contenida en la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística, sobre la naturaleza y desarrollo urbanístico de dicha clase de suelo, y la remisión al procedimiento municipal correspondiente para delimitar las unidades de actuación. En el Boletín Oficial del Principado de Asturias (BOPA) de 7 de mayo de 2004 se publicó el acuerdo de aprobación definitiva; contra el cual se interpusieron varios recursos de reposición, ninguno de ellos referido al ámbito territorial objeto del presente proceso.

    4. Con fecha 4 de junio de 2004, el Alcalde de Castropol dirige a la CUOTA un escrito (ff. 376 y 377) "para solicitar la conformidad de la misma, y su consiguiente incorporación o subsanación, de la forma que se propone, en el texto refundido que ese Ayuntamiento ha de elaborar en el plazo de cuatro meses, de las observaciones que se detallan a continuación"; entre ellas, el cambio de suelo urbano no consolidado a suelo urbano consolidado en la zona litigiosa. El Pleno municipal, en sesión de 30 de junio de 2004, ratifica dicha actuación del Alcalde (f. 402).

    5. Con fecha 24 de febrero de 2006, la CUOTA aprueba el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Castropol (Expediente CUOTA NUM000 ), que se publica en el BOPA de 28 de junio de 2006, contra el cual se interpone el presente recurso contencioso.

  2. A partir del anterior relato de hechos, la sentencia examina las diferentes cuestiones de impugnación aducidas por la demandante, examinando si el Texto Refundido impugnado introducía modificaciones sustanciales respecto del Plan General de Ordenación Urbana, aprobado el 5 de diciembre de 2003, que hicieran preciso un nuevo trámite de información pública, lo que rechaza por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Sexto, en que concluyó señalando que " El Texto Refundido del PGOU de Castropol no es en realidad un documento nuevo y distinto del Plan General aprobado provisionalmente por la Entidad Local y definitivamente por la CUOTA, sino que viene integrado por la incorporación al Plan General aprobado definitivamente de las variaciones exigidas por el cumplimiento de las condiciones y observaciones advertidas por la Administración autonómica, que no son de gran entidad, por lo que el PGOU fue objeto de aprobación definitiva, sin perjuicio de la obligación municipal de cumplir las prescripciones establecidas por el órgano autonómico. Para verificar el cumplimiento de tal obligación, se impone la de elaborar un texto refundido que incorpore las observaciones y condiciones fijadas ...", a lo que más adelante añade que "Por otra parte, la actuación del Alcalde, dirigiéndose a la CUOTA para proponer determinadas modificaciones, fue ratificada por el Pleno del Ayuntamiento de Castropol, por lo que no puede sostenerse que exista una infracción de procedimiento de tal alcance que pueda dar lugar a la nulidad de todo el PGOU. Cuestión distinta -que habrá de ser examinada separadamente- es que, al remitir a la CUOTA el texto refundido, el Ayuntamiento de Castropol introdujera modificaciones que excedían de lo aprobado definitivamente por el órgano autonómico" .

  3. Por último, en el Fundamento de Derecho Séptimo, la Sala de instancia aborda el motivo de impugnación consistente en que en el Texto Refundido remitido por el Ayuntamiento se habían introducido modificaciones, entre ellas la descategorización del suelo litigioso que pasaba de urbano no consolidado a consolidado, en contra de lo definitivamente aprobado, concluyendo la Sala que es así como ha ocurrido, motivo por el que estima el recurso, de conformidad con las siguientes razones:

    "De acuerdo con lo expuesto en fundamentos jurídicos anteriores, el PGOU, una vez aprobado definitivamente por la CUOTA y publicado en el BOPA, es una norma jurídica válida y eficaz en sus determinaciones, a reserva de cumplir las prescripciones fijadas, que en este caso no se referían en absoluto al área de suelo que es objeto de este proceso, aspecto que tampoco fue impugnado en reposición y ni siquiera fue objeto de alegación alguna durante la tramitación administrativa. Recordemos -como antecedente de este proceso, de necesaria consideración- que el Alcalde de Castropol, con fecha 1 de septiembre de 2003, a pesar de estar suspendida la concesión de licencias urbanísticas y de reconocer que el suelo sobre el que se pretendía edificar es "suelo urbano no consolidado", otorgó licencia para construir una vivienda unifamiliar, licencia que fue recurrida y anulada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. uno de Oviedo, de 1 de septiembre de 2005 , confirmada por esta misma Sala y Sección mediante sentencia de 3 de febrero de 2007 , desestimatoria del recurso de apelación. En resumen, la condición de suelo urbano no consolidado fue aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento y definitivamente por la CUOTA, sin que las prescripciones o condiciones impuestas afectaran en modo alguno a dicha calificación, de modo que la petición del Alcalde -y la posterior ratificación por el Pleno- de que se modificaran una serie de calificaciones de suelo ya aprobadas y, por ello, incorporadas a una norma jurídica valida y eficaz desde su publicación, constituye una modificación del PGOU al margen de todo procedimiento, que determina la nulidad de pleno derecho de tal modificación que, por otra parte, nunca fue autorizada expresamente (ni podía serlo) por la CUOTA, que aprobó el texto refundido sobre la base de un informe técnico en el que únicamente se hacía constar el cumplimiento de las prescripciones (f. 507: "con carácter general debe considerarse cumplidas las prescripciones impuestas"), sin referencia alguna a las modificaciones introducidas por el Ayuntamiento al margen de toda legalidad material y procedimental. En este sentido, se afirma en el informe técnico que se ha cumplido la prescripción de delimitación de unidades de ejecución en suelo urbano no consolidado, pero lo cierto, en el caso que nos ocupa, es que no sólo no se incluyó esa zona de suelo urbano no consolidado en ninguna unidad de ejecución, sino que se convirtió, de forma subrepticia (pues nada dice la CUOTA sobre tal cambio) en suelo urbano consolidado. La construcción de la vivienda unifamiliar objeto de la licencia otorgada a Cornelio , a pesar de su anulación judicial firme, se ha llevado a cabo ("parece haber sido efectivamente construida", manifiesta el Ayuntamiento de Castropol en su significativa comunicación a esta Sala de 6 de febrero de 2008, obrante en autos), sin que conste que el Ayuntamiento haya ejercitado facultad alguna de restauración de la legalidad urbanística infringida. Procede, en razón de todo lo expuesto, la estimación de la pretensión subsidiaría formulada por la actora y, por tanto, del recurso contencioso-administrativo ".

    TERCERO .- Contra esa sentencia D. Cornelio ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un único motivo de casación, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión.

    Alega en el desarrollo del motivo que se ha producido la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y 21.1.b ) y 49.1 de la LRJCA debido a la falta de emplazamiento del recurrente en la instancia, privándole de su derecho intervenir en el proceso desde el inicio, lo que implica la nulidad de lo actuado conforme los artículos 225 y 238 de la 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pues la condición de interesado en ese recurso quedaba fuera de toda duda, como la propia sentencia reconoce al admitir la personación de éste y notificarle la sentencia, y así se desprendía de los datos del expediente y del suplico de la demanda --- que pretendía la categorización de los terrenos del recurrente como suelo urbano no consolidado--- por lo que era conocido e identificable para la recurrente ---que lo citaba en la demanda con nombre y dos apellidos---, para las Administraciones actuantes, y, en fin, para la propia Sala, a pesar de lo cual no fue objeto de emplazamiento personal ni por edictos, lo que le ha ocasionado indefensión, especialmente si se tiene en cuenta la escasa actividad administrativa desplegada en defensa de la legalidad del acuerdo impugnado, ya que el Ayuntamiento no se personó y la Administración Autonómica no contestó a la demanda. A ello añade que la indefensión no se subsana por la interposición del recurso extraordinario de casación, pues su derecho de defensa debe poder ser ejercido desde el principio.

    CUARTO .- Antes de examinar tal motivo, debemos resolver la pretensión de inadmisión del recurso que suscita la representación procesal de Dª. Marí Jose , que fundamenta en el apartado a) del artículo 93.2 de la LRJCA , por entender que la sentencia no era susceptible de recurso de casación al dirigirse contra sentencia firme, para lo cual aduce las mismas razones que alegó en su recurso de suplica contra la providencia de la Sala de instancia que acordó tener al ahora recurrente en casación por parte y notificarle la sentencia, lo que no era posible al haber sido declarada previamente firme; porque no cabía el emplazamiento personal al impugnarse una disposición de carácter general, y, porque no podía interponerse por quien no había sido parte en el proceso.

    No puede prosperar la pretensión de inadmisión, pues, siendo cierto que la providencia de la Sala de instancia de 28 de abril de 2009 declaró firme la sentencia ante la falta de impugnación de las partes comparecidas en el proceso, la posterior providencia de 21 mayo de 2009 ---dictada con motivo del escrito presentado por el ahora recurrente en el que solicitaba, con carácter principal, la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, subsidiariamente, la notificación reglamentaria de la sentencia a efectos de poder preparar el recurso de casación contra ella---, aunque denegó el incidente de nulidad de actuaciones, la misma tuvo "por personado y parte" al ahora recurrente, y también se acordó se le notificara "al mismo la sentencia recaída en el presente de fecha 3 de abril de 2009 , haciéndole saber que contra la misma cabrá interponer recurso de casación en el término de diez días"; pues bien, ello tenía el efecto implícito de dejar sin efecto la anterior providencia que declaró la firmeza de la sentencia. Al haberse revocado así la firmeza de la sentencia, carece de sustento el argumento de la parte recurrida.

    QUINTO. - Despejados los obstáculos procesales para el examen del único motivo casacional, podemos anticipar que éste no puede ser acogido, y ello por las razones que exponemos a continuación.

    El emplazamiento de los interesados en un procedimiento contencioso-administrativo es esencial para una correcta formación de la relación jurídico procesal, de forma tal que quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso-administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese emplazamiento personal obligado un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el artículo 24.1 CE . Así lo hemos declarado en las Sentencias de esta Sala y Sección de 8 de abril de 2011, RC 1705/2007 , 23 de noviembre de 2011, RC 1011/2008 y en la más reciente de 31 de enero de 2012, RC 561/2009 .

    Ese deber de emplazamiento procesal fue subrayado en una jurisprudencia constitucional que se inicia en la STC 9/1981, de 31 de marzo , y se sigue en las SSTC 63/1982, de 20 de octubre , 119/1984, de 7 de diciembre , 6/1985, de 23 de enero y 133/1986, de 29 de octubre . Ha generado desde entonces una abundante doctrina en la que el Tribunal Constitucional ha ido matizando y precisando su doctrina.

    Por otra parte el artículo 48.1 ---en relación con el 49--- de la LRJCA prevén la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar por que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Por eso la LRJCA exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1 LRJCA ). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma Procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

    La doctrina del Tribunal Constitucional se resume hoy en las SSTC 79/2009, de 23 de marzo , FJ 2, o en la STC 166/2008, de 15 de diciembre , FJ 2, que declaran que se produce la lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión, que se invoca en este motivo de casación, cuando se dan los tres requisitos siguientes:

  4. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

  5. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

  6. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extra procesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extra procesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

    SEXTO.- En el presente caso, no se cumplen los tres anteriores tres requisitos, pues:

    1) Aunque no cabe duda que los propietarios de terrenos clasificados como suelo urbano en los que se discute la categorización como consolidado o no consolidado son titulares de un interés susceptible de ser afectado en cuanto al diferente régimen jurídico (ex artículo 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , aplicable, ratio temporis , al presente caso), y,

    2) Aunque los titulares de las fincas litigiosas son identificables ---incluso el ahora recurrente estaba identificado en la demanda---, no se cumple el requisito de haberse producido una situación real de indefensión al no haber sido llamados al proceso y poder defender así la categorización del suelo de su propiedad como urbano consolidado, por lo que no procede la anulación de la Sentencia y retroacción de lo actuado para que se conteste a la demanda en instancia.

    La conclusión que hemos anticipado ---de que no se produjo una situación real de indefensión--- se basa en los siguientes hechos:

    1. El 16 septiembre de 2002 se aprueba inicialmente el PGOU Castropol, publicándose en el BOPA el 30 octubre 2002 el edicto de información pública para presentar alegaciones durante el plazo de dos meses y haciendo constar en el Edicto la suspensión automática del otorgamiento de licencias previsto en el artículo 63.2 de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril , de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística y 120 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU). El Proyecto de PGOU inicialmente aprobado clasificaba los terrenos propiedad del recurrente en casación como suelo urbano, con la categoría de no consolidado. Durante la información pública no presentó alegación alguna contra esta clasificación o categorización.

    2. El 7 de marzo de 2003 el PGOU fue aprobado con carácter provisional, sin que se introdujeran modificaciones en la finca litigiosa.

    3. El 18 de marzo de 2003 el recurrente solicita licencia para la construcción de vivienda unifamiliar en los terrenos litigiosos, que se concedió por resolución de la Alcaldía de 1 de septiembre de 2003, con la condición, entre otras, de que "al tratarse de suelo urbano no consolidado existe la cesión al Ayuntamiento del 10% del aprovechamiento medio, el cual se liquidará en el transcurso de la obra" .

    4. Contra el Acuerdo de concesión de licencia la propietaria colindante, parte recurrida en este recurso de casación, interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado nº 1 de Oviedo, quien dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2005 anulando la licencia. En este proceso la controversia giró esencialmente sobre dos cuestiones: 1) la improcedencia de su concesión al estar suspendidas las licencias, y 2) la improcedencia de su concesión por estar el suelo clasificado como suelo urbano no consolidado, lo que impedía la concesión directa de licencia como si de un suelo urbano consolidado se tratara. Recurrida en apelación fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 3 de febrero de 2007 .

    5. El 5 de diciembre de 2003 la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA) aprobó, con carácter definitivo, el Plan General de Ordenación Urbana de Castropol, si bien no se trató de una aprobación pura y simple, sino condicionada a la introducción de una serie prescripciones y observaciones que debían ser incorporadas a un Texto Refundido, sin que tales prescripciones afectaran a los terrenos litigiosos. El 7 de mayo de 2004 se publica en el BOPA el acuerdo de aprobación definitiva de 5 de diciembre de 2003.

    6. Contra el acuerdo de aprobación definitiva se presentaron 17 recursos de reposición, sin que el Ayuntamiento o el recurrente interpusiera recurso alguno sobre la finca litigiosa y sin que ninguno de esos recursos cuestionara la categorización del suelo litigioso.

    7. El 4 de junio de 2004 el Alcalde remite escrito a la CUOTA solicitando su conformidad con una serie de modificaciones, 10 en total ---que no estaban amparadas por las prescripciones y observaciones que debía introducir el Ayuntamiento para ejecutar el acuerdo de la CUOTA de 5 de diciembre---, a introducir en el Texto Refundido, unas a instancia de particulares y otras de oficio por el Ayuntamiento, entre las que se encuentra la modificación en la categorización del suelo litigioso que pasaba de no consolidado a consolidado y que ---según manifestó la parte actora en su escrito de demanda--- tal propuesta la planteó el Ayuntamiento cuando ya tenía conocimiento de la impugnación judicial de la licencia de obras concedida y después de que el Ayuntamiento fuera emplazado para contestar la demanda. El 30 de junio de 2004 el Pleno del Ayuntamiento aprueba ese listado de 10 modificaciones, que se remite a la CUOTA.

    8. Consta en el expediente, folios 407 a 412, escrito de un particular oponiéndose a tales modificaciones por entender que implicaban modificaciones del PGOU definitivamente aprobado al margen del procedimiento, por lo que no era admisible su inclusión en el Texto Refundido del PGOU que únicamente podía contender las observaciones indicadas por la Administración autonómica en su acuerdo de aprobación definitiva.

    9. La CUOTA, en sesión de 2 de diciembre de 2004, resuelve los recursos de reposición, por lo que entiende que el PGOU definitivamente aprobado debe corregirse en función de la estimación total o parcial de tales recursos y el 18 de noviembre de 2005 el Ayuntamiento remite el Texto Refundido del PGOU en el que se incluye la recategorización de la parcela litigiosa, que pasa a ser suelo urbano consolidado, recibiendo aprobación en sesión de la CUOTA de 24 de febrero de 2006, publicándose en el BOPA el 28 de junio de 2006. Contra este acuerdo se interpuso el recurso en el que se dicta la sentencia ahora recurrida.

    Con tales hechos es de observar que durante la tramitación del expediente administrativo la parte recurrente no presentó alegaciones instando la categorización de suelo como urbano consolidado y tampoco interpuso recurso administrativo o judicial contra el acuerdo de aprobación definitiva del PGOU que, recordemos, categorizaba sus terrenos como urbano no consolidado, por lo que al no interponer recurso directo contra tal ordenación, devino para el recurrente firme y consentida.

    Siendo esto así, ninguna indefensión pudo padecer la parte recurrente cuando el objeto del proceso en la primera instancia tenía por finalidad, en lo que a los terrenos litigiosos se refiere, la categorización del suelo como no consolidado y la parte recurrente se aquietó con tal clasificación. Dicho de otra manera, la estimación de la pretensión esgrimida por la parte demandante no introducía ningún tipo de perjuicio en la ordenación prevista para los terrenos en el acuerdo de aprobación definitiva, contra la que, insistimos, la recurrente no interpuso recurso de reposición ni recurso contencioso administrativo.

    A ello cabe añadir, que la categorización del suelo como consolidado o no consolidado ya fue objeto de examen con motivo del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de concesión de licencia, con el resultado antes expuesto, por lo que carece de sentido reabrir ahora un debate, ya cerrado, que versa exclusivamente sobre cuestiones eminentemente fácticas, pues el elemento decisorio en orden a la categorización del suelo urbano como consolidado es si los terrenos están consolidados o no por la urbanización y si la propiedad ha cumplido los deberes previos para su posterior edificación, lo que tampoco acontecía, pues hemos visto que el acuerdo de concesión de licencia señalaba que los terrenos estaban clasificados como urbano no consolidado y establecía la condición de cesión del 10% del aprovechamiento, cesión que no hacía sino redundar en el régimen propio del suelo urbano no consolidado y contra la que también se aquietó la parte ahora recurrente. Por todo ello, carece de sentido reabrir el debate procesal sobre la categorización del suelo como urbano consolidado, que es lo que en última instancia pretende el recurrente, cuando ha mantenido a lo largo de las actuaciones una actuación contraria a tal pretensión.

    Finalmente, resulta también significativo que en el escrito de interposición del recurso de casación, no se concrete o argumente el cómo y la forma en que se ha producido tal indefensión material, sin que a estos efectos, atendidas las circunstancias antes apuntadas, esta Sala aprecie que se haya producido tal indefensión, especialmente cuando el recurrente ha mantenido una actitud procesal, con motivo del acuerdo de concesión de licencia y durante la tramitación del PGOU, consentidora de la categorización de sus terrenos como urbano no consolidado.

    En fin, la retroacción de actuaciones solicitada afecta muy negativamente al derecho a la tutela judicial de la parte recurrida que tras impugnar la licencia de obras en su día concedida y el PGOU con el resultado ya conocido tiene la razonable expectativa de que, por fin, se resuelvan sus conflictos sobre la obra ejecutada en la parcela vecina, sin que la parte recurrente aporte mayores datos de la alegada indefensión que aparece así sustentada en simples efectos dilatorios.

    SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LRJCA ), si bien, a la vista de las actuaciones procesales, con la limitación, en cuanto a la minuta de los Letrados del Principado de Asturias y de Dª. Marí Jose , a la cantidad de 2.000, cada uno de ellos.

    VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 4551/2009 interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 3 de abril de 2009, en el Recurso Contencioso Administrativo 1986/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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