ATS 2516/2010, 9 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2516/2010 |
| Fecha | 09 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 4/2009
dimanante del Sumario 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, se dictó sentencia, con fecha 19 de mayo de 2010, en la que se condenó a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud pública y en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión y multa de 700 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Mauricio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Leal Labrador, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.
Por razones de orden lógico y de sistemática casacional se deben abordar inicialmente los motivos segundo y tercero en los que se cuestionan los presupuestos fácticos de la sentencia y finalmente examinar el motivo primero en el que por el cauce del error iuris se discute la adecuada aplicación de una norma penal sustantiva y que requiere partir del respeto a los hechos probados.
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En el motivo segundo, que se formaliza al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Alega que no ha resultado acreditada la actividad de venta de sustancias que, se afirma en la sentencia, dice, sin base probatoria alguna, realizaba el acusado en el bar que regentaba. Argumenta, en defensa del motivo, que la escasa cantidad de droga ocupada (2,95 gramos de cocaína pura) en el registro del local estaba destinada al exclusivo consumo del propio acusado, cuya adicción a la cocaína se declara en la sentencia, y que ninguno de los testigos que depusieron en plenario, incluidos los agentes encargados de la investigación, pudieron confirmar que el acusado vendiese droga en el local.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ". C) Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En efecto se dispuso de prueba directa y suficiente para sustentar el cargo, consistente, de un lado, en la declaración coincidente y sin fisuras de los agentes encargados de la investigación y que establecieron un dispositivo de vigilancia en el local que regentaba el inculpado por las constantes denuncias de que allí se traficaba, comprobando una de las agentes y así lo declaró en plenario que observó como el acusado recibió dinero de un cliente y a continuación le entregaba algo que cogió de detrás de la barra sin servirle ninguna consumición, siendo así que precisamente escondido debajo del grifo de la cerveza se hallaron las bolsitas termoselladas en forma de lágrima que en su conjunto, y conforme se determinó en el oportuno análisis de laboratorio no impugnado por la defensa, contenían 9,46 gramos con una pureza del 31,24 %. Además se dispuso de la declaración de uno de los clientes a los que Mauricio le había vendido 0,10 gramos de cocaína con una riqueza del 33,07 %, tal como ese testigo (Gerardo), manifestó, e incluso del testimonio de una empleada del bar, Vanesa, quien declaró que efectivamente en el local se vendía droga y que el acusado le había propuesto a ella que también vendiese la cocaína, añadiendo que se veían movimientos extraños y que en la caja registradora había dos compartimientos uno para depositar el importe de las consumiciones y otro que estaba siempre cerrado. En el registro del local se encontró también una pequeña balanza de precisión. Existen pues pruebas directas del tráfico y suficientes pruebas indirectas para conforme al recto discurrir concluir que la cocaína hallada en el local, o al menos parte de ella, estaba destinada a la distribución a los clientes del local del acusado.
En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Los argumentos del recuso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Insiste en que no se acreditan los hechos que se declaran probados en la sentencia y designa como "documentos" que evidencian el error en la valoración de la prueba el acta del juicio y la grabación de la vista oral, aludiendo a las declaraciones de los testigos que depusieron y de las que, dice, no se desprende en modo alguno que el acusado se dedicara a la venta de cocaína en el local, añadiendo que debió ser absuelto igual que el coimputado y que trabajaba también en el bar como camarero.
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Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero).
Ningún documento se esgrime para demostrar fehacientemente la errónea valoración de la prueba que se denuncia, y antes bien invirtiendo los términos correctos del cauce casacional, sostiene que no existe documental ni medio probatorio para estimar acreditados los hechos, prescindiendo de la contundente testifical que advera la transacción confirmada por el hallazgo de la droga en poder del comprador y el hallazgo de la cocaína en un lugar que no sugiere desde luego una tenencia para el propio consumo y de una balanza de precisión que indica era utilizada para pesar las dosis que se iban a vender a los clientes del local. Las pruebas no fueron contundentes respecto al camarero y por ello fue absuelto, mientras que las que imputaban al aquí recurrente despejaron cualquier duda y permitieron racional y razonablemente atribuirle la actividad ilícita que se le imputa.
El esfuerzo dialéctico desplegado por el recurrente es estéril y no impide la inadmisión del motivo (art. 885.1 LECrim ).
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369.1.4ª CP .
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Sostiene que no se debió apreciar la agravante específica, porque únicamente consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, no concurriendo el requisito exigido por unánime jurisprudencia de esta Sala del aumento del peligro del bien jurídico protegido por el incremento de las transacciones que facilita la apertura al público de un local.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado aplicar otros que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas incongruentes con aquellas, determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 884.3 LECrim, por cuanto en estos casos solo deben discutirse problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Por otra parte y en lo que se refiere al subtipo agravado, en SSTS 844/2005, de 29 de junio y 589/2010 de 24 de junio, entre otras muchas, hemos dicho que sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:
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Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación, expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.
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Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad.
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Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída, es decir, la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local.
Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".
Es por ello, como recuerda la STS. 1090/2003 de 21.7, que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7, se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".
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Este último caso no es el supuesto enjuiciado, el relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida- describe el presupuesto de la agravación, al recoger que la investigación realizada había confirmado que el acusado se dedicaba a la venta de cocaína en el bar que regentaba y además de describir una venta concreta en el interior del local se añade que en el registro realizado en el establecimiento se hallaron bolsitas de cocaína escondidas bajo el grifo de la cerveza y que estaban preparadas para la venta entre los clientes, interviniéndose asimismo en el local una balanza de precisión. El establecimiento, un bar abierto al público, indudablemente le facilitaba y permitía una mayor difusión del "negocio" ilícito de venta de cocaína en su interior a que se dedicaba el aquí recurrente, por lo que la calificación típica de los hechos y la aplicación del subtipo agravado se alza como plenamente ajustada y correcta.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
