ATS 2631/2010, 22 de Diciembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 20/2005,

dimanante del sumario nº 6/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, se dictó sentencia de fecha 21 de Enero de 2010, en la que se condenó a:

1. Franco (o Mauricio ) como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal

   , concurriendo la agravante de reincidencia internacional de los arts. 22.8ª y 375 CP, a las penas de once años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.142.888'2 euros, acordándose la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión a su país una vez cumplidas las # partes de la condena o se acceda al tercer grado penitenciario, haciéndose expresa mención a la prohibición de regresar a España por tiempo de diez años; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 390.1.2ª y 392 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con abono proporcional de las costas causadas.

2. Ramona como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, del art. 368 CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, a las penas de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin multa, acordándose la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión a su país una vez cumplidas las # partes de la condena o se acceda al tercer grado penitenciario, haciéndose expresa mención a la prohibición de regresar a España por tiempo de diez años; con abono proporcional de las costas causadas.

3. Juan Ramón como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, del art. 368 CP, concurriendo la atenuante de grave adicción a drogas tóxicas del art.

   21.2ª CP, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con abono proporcional de las costas causadas.

4. Comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos por estos hechos, con destrucción de la primera una vez alcance firmeza tal resolución.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Franco Mauricio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Aránzazu Pequeño Rodríguez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, en relación con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, previstos en los arts.

18.3, 24.2 y 120.3 de la Constitución; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia, previstos en los arts. 24 y 120.3 de la Constitución.

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por la penada Ramona, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier del Amo Artés, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Manuel Maza Martin.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, la vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, previstos en los artículos 18.3, 24.2 y 120.3 de la Constitución, que se ponen en relación con el art. 11.1 LOPJ .

1. Sostiene el recurrente que la intervención telefónica acordada no se ajusta a los criterios jurisprudencialmente exigibles para que decaiga el preferente derecho al secreto de las comunicaciones, dado que el oficio policial por el que se solicitó la medida se limitaba a ofrecer unos datos vagos, imprecisos y en algún caso erróneos que de ningún modo justificaban tal injerencia y, por ello, tiene carácter meramente prospectivo, por las razones que se exponen. El Auto autorizante carece, asimismo, de la debida motivación expresa.

2. Como recordaba la STS nº 145/2008, de 8 de Abril, el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el art. 18.3 de nuestra Constitución, cuando afirma que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art.

   10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948, el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo con posterioridad al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución. En tal sentido, el propio art. 12 DUDH, matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de «arbitrarias». O de «arbitrarias o ilegales» que dice también el art. 17 PIDCP . Del mismo modo que el art. 8.2 CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que ".esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   En nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del art. 579 de la LECrim en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, al amparo de la excepcionalidad prevista en el art. 55 CE para el restringido ámbito de los estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el art. 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio . El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 («caso Naseiro»), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que: a) El de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre; b) La especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos concretos y suficientemente identificados hechos de apariencia delictiva, con exclusión por tanto de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado; c) La proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, en relación la importancia de la propia infracción investigada; d) La necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último, d) La suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de fundamento para acordar la medida. Asímismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

   Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia los elementos de prueba derivados de la información obtenida con las escuchas, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio.

3. La queja -que ya fue planteada en la instancia y, de hecho, se convirtió en el eje central de las líneas defensivas de los acusados- aparece debidamente resuelta en el F.J. 1º de la sentencia, en donde, tras exponer la doctrina de esta Sala de Casación sobre la materia, la Audiencia deja constancia expresa de la plena regularidad de la medida, tanto desde la perspectiva de la suficiencia de los indicios aportados en el oficio policial como de la adecuada decisión judicial por medio de Auto.

   Del detallado examen realizado por la Audiencia, a cuyo contenido nos remitimos, destacaremos ahora sucintamente que fue en el seno de una amplia operación dirigida por la UDYCO como se remitió oficio por el que se daba cuenta de las investigaciones ya realizadas sobre un grupo de ciudadanos colombianos de los que se sospechaba estuvieran dedicándose al tráfico de cocaína en el sur de la Península, pidiéndose aquí la intervención de tres teléfonos móviles propiedad de personas bien determinadas. Frente a la ausencia de datos concretos a la que hace referencia el recurrente, lo cierto es que, como expone la Sala de instancia, dicho oficio policial aporta una pluralidad de ellos, algunos de los cuales derivan incluso de investigaciones policiales previas y de otros cuatro procedimientos penales ya abiertos: inicialmente, la actual investigación deriva de una reunión en un local de ocio entre uno de los detenidos en aquellos procedimientos y uno de los aquí investigados, apodado «Ladri», el cual ya había sido detenido con anterioridad con el primero cuando viajaban por la carretera de Bailén-Motril con un representativo transporte de más de dos kilogramos de cocaína, en el que aquél asumió la tenencia de la droga; se deja también constancia de los movimientos del «Ladri» por el territorio nacional, especialmente entre Madrid y Málaga, así como de su traslado de domicilio a la localidad malagueña de Benalmádena, donde mantuvo diversos contactos con individuos de nacionalidad colombiana con antecedentes policiales por tráfico de drogas, y frecuentó diferentes locales de ocio nocturnos en los que mantenía entrevistas con los encargados y/o empleados sin consumir ninguna bebida. De todo ello se sospecha que pudiera estar localizando lugares idóneos para la distribución de las sustancias.

   Acordada de este modo por medio de Auto de 07/09/2004 y de forma absolutamente fundada la medida que se cuestiona, con remisión al contenido del oficio policial, las escuchas practicadas sobre el tal «Ladri», adjuntadas de nuevo en legal forma a las actuaciones, condujeron hasta quien, girando bajo el pseudónimo de «Rafa», fue finalmente identificado como el hoy recurrente, dando correcta cuenta la UDYCO al órgano judicial de cada uno de estos nuevos datos obtenidos de las escuchas ya practicadas mediante oficio de 07/10/2004, al que se adjuntan las transcripciones que de nuevo justifican la autorización judicialmente acordada respecto del teléfono del recurrente por Auto de 13/10/2004, junto con la prórroga en la intervención de alguno de los anteriores.

   En suma, ni el inicial oficio policial, ni las ulteriores decisiones judiciales adolecen de los defectos que apunta el recurrente, lo que conduce al rechazo de plano de su queja, ex artículo 885.1º LECrim .

En segundo lugar, por idéntico cauce impugnativo, se invocan los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia, previstos en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

1. Conjugando en un único motivo los iniciales motivos segundo y tercero, expone el recurrente en esta ocasión que no ha quedado acreditada la comisión por el mismo de ninguna de las conductas tipificadas en el art. 368 CP, siendo elementos reveladores de su tesis: 1) Que en ningún momento dispuso de las sustancias ilícitas y, en consecuencia, no tuvo el dominio del hecho; 2) Que no se le intervino dinero ni otros efectos de valor; 3) Que no figuran llamadas, seguimientos ni ningún otro signo de corroboración periférica del que se desprenda su participación en los hechos enjuiciados, llamando la atención sobre el hecho de que en los dos días anteriores a la detención no hubiera mantenido ninguna relación física o telefónica con los demás implicados; y 4) Que no le constan antecedentes policiales y/o judiciales.

2. Como señalaba recientemente la STS nº 421/2010, de 6 de Mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC nº 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Es sobradamente conocido que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia emanada de esta Sala admiten, de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia de los acusados puede ser enervado por medio de una prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador, en el art. 386.1 LEC, según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. Conforme a consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos. Desde esta perspectiva, es preciso poner de relieve también que corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de tal modo que, en principio, deben quedar extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación ( STS nº 269/2009, de 10 de Marzo ).

3. La participación del recurrente en los hechos que se declaran probados no ofrece duda alguna al criterio del Tribunal de procedencia, que desgrana cuantos elementos le implican directamente en los hechos enjuiciados. Así, se describe la relación que este procesado mantenía con el sujeto con el que compartía domicilio en Benalmádena y que no ha podido ser enjuiciado por hallarse en situación de rebeldía procesal, de conformidad con la cual ambos, actuando de mutuo acuerdo, disponían de considerables cantidades de cocaína que como intermediarios suministraban a terceros para que éstos a su vez procedieran a la venta directa al consumidor, aportándose datos de concretas operaciones a modo de ejemplo de lo anterior. La Audiencia da cuenta también del operativo policial desplegado el día 02/11/2004 en torno a su domicilio, habiendo sido detenidos el recurrente y ese tercer sujeto no enjuiciado por el momento en el vehículo utilizado por el recurrente, en el cual se localizó un pasaporte original venezolano extendido a nombre de un tal « Primitivo » y que contaba con la fotografía del acusado, quien se identificó falsamente como tal ante los agentes actuantes; dicho vehículo disponía igualmente de un habitáculo en el asiento trasero derecho "con tornillos y grapas cedidos y muy usados por sucesivos montajes y desmontajes", susceptible de ser utilizado para el transporte de droga. Y se reflejan, por último, los resultados de la diligencia de entrada y registro practicada en el ya citado domicilio, donde fueron localizados ocho paquetes con un total de 8.640 gramos de cocaína al 73'7 % de pureza, además de dos balanzas de precisión, una prensadora y 4.050 euros en efectivo.

   Todos estos hechos son el resultado del estudio probatorio que los Jueces "a quibus" consignan en el F.J. 2º de la sentencia, dedicado en exclusiva al ahora recurrente: se destacan aquí las conversaciones telefónicas mantenidas entre este procesado y el declarado en rebeldía, en relación con las cuales llegan a la conclusión de que "de forma encubierta hablan sobre transacciones de droga", así como la conversación librada entre el recurrente y el también acusado Juan Ramón, quien contactó con el anterior para que le suministrara 53 gramos de cocaína, lo que efectivamente se materializó en un establecimiento de Estepona a cambio de 1.800 euros, tal y como confirmaron en el plenario los agentes actuantes.

   La Sala tiene también en cuenta la pericial acústica que confirma que se trataba del recurrente, quien siempre se identificaba bajo el nombre falso de « Primitivo », debidamente ratificada en la vista oral. Se ocupó además en su poder al tiempo de la detención el terminal telefónico correspondiente al número intervenido judicialmente. Finalmente, se reflejan los resultados del registro del vehículo y de la vivienda antes referidos, habiendo sido pericialmente analizada la cocaína ocupada en los términos consignados en el informe obrante al F. 231 (Tomo III), también ratificada durante el juicio.

   A la vista de cuanto antecede, es evidente que la queja no tiene mínimos visos de prosperar, tanto por la abundancia de pruebas que incriminan al recurrente como por la plena racionalidad de la inferencia del Juzgador.

   El motivo, en consecuencia, merece ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 885.1º LECrim .

   RECURSO DE Ramona

En el primer motivo de su recurso y a través de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, denuncia esta recurrente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sin especificar los preceptos sustantivos quebrantados.

1. Cuestiona, en esencia, que se acordara la medida de intervención telefónica sin haberlo interesado el Ministerio Fiscal y sin que posteriormente se le notificara tal decisión, lo que considera una irregularidad procesal.

2. El art. 11.1 LOPJ dispone que «en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» . La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal. La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior («directa o indirectamente»), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto.

3. Como ya se encargó de señalar la STS nº 1056/2007, de 10 de Diciembre, atendiendo similar queja sobre la falta de solicitud de un informe previo al Ministerio Fiscal, por más que tal forma de proceder no pueda ser recomendable ante las responsabilidades constitucionales que competen al Ministerio Fiscal en el proceso penal (art. 124 CE ), la validez constitucional de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica no viene supeditada en ningún precepto de nuestra Carta Magna a la previa intervención del Fiscal, como tampoco a la notificación de la resolución judicial en la que se acuerde su práctica. La imposibilidad absoluta de que el Fiscal intervenga en el proceso en el que se acuerda la intervención telefónica puede resultar relevante en los casos en los que se mantenga oculta su misma existencia mediante la incoación de diligencias indeterminadas. Pero para que el Ministerio Fiscal pueda desarrollar sus competencias es bastante con que se le comunique la incoación del proceso, aunque deban notificarse también las decisiones adoptadas en el mismo, por razones evidentes. Incluso, en relación con la notificación al Ministerio Fiscal, cuando se trata de intervenciones telefónicas, su omisión no genera ningún efecto preclusivo a la hora de impugnar el acuerdo.

Como continúa señalando esta sentencia, podría plantearse si es posible asociar tales efectos a la ausencia de comunicación si el Fiscal fuera el único legitimado para hacer valer la nulidad de aquellas intervenciones telefónicas que hubieran sido practicadas de forma no respetuosa con las exigencias derivadas del contenido esencial del derecho al secreto reconocido en el art. 18.3 CE . Sin embargo, el resultado de las intervenciones puede ser expulsado del material probatorio válido a instancia de cualquiera de las partes desde que tengan conocimiento de las mismas en los momentos procesalmente adecuados para ello. En definitiva, todo indica que la presencia del Ministerio Fiscal en el proceso es una presencia que no queda subordinada a la notificación de cada una de las resoluciones judiciales.

En esta misma línea, la STS nº 1047/2007, de 17 de Diciembre, añade a lo anterior que el Ministerio Fiscal, como órgano del Estado al que el art. 306 LECrim convierte en inspector de la instrucción judicial, no necesita un acto formal de invitación para el ejercicio de su función constitucional: no es necesaria dicha comunicación y, por supuesto, nunca aquélla puede convertirse en presupuesto para la validez estructural de un acto procesal en el que concurren todos los elementos sobre los que asienta su validez (art. 238 LOPJ ). Es cierto que el art. 11 LOPJ proclama la carencia de efectos respecto de aquellas pruebas que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales; sin embargo, la relación entre el Fiscal y el derecho fundamental que se dice infringido no puede excluirse de forma que la presencia procesal de aquél se confunda con el contenido mismo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Tratándose, además, de intervenciones telefónicas, es evidente que la falta de notificación al Fiscal no genera ningún efecto preclusivo a la hora de impugnar su eficacia. Sería entendible asociar tan radicales efectos a la ausencia de comunicación si el Fiscal fuera, por imperativo legal, el único con legitimación para hacer valer la nulidad de aquellas escuchas que hubieran sido practicadas de forma no respetuosa con el contenido del derecho del art. 18.3 CE . Lo mismo podría afirmarse si, transcurrido un plazo determinado, el acto anulable quedara convalidado por falta de impugnación. Sin embargo, nada de eso acontece en el supuesto que estamos comentando. El resultado de unas intervenciones telefónicas puede ser expulsado del procedimiento, a instancia de cualquiera de las partes, incluido el Ministerio Fiscal, en los momentos habilitados por la LECrim (entre ellos, el que ofrece el artículo 786.2 ).

En definitiva, la presencia del Ministerio Fiscal en el proceso penal es una presencia institucional, no ligada a un acto formal de comunicación y el art. 308 LECrim ya se encarga de reglar la puesta en conocimiento que el Juez de Instrucción debe hacer respecto del hecho inicial de la incoación de unas diligencias penales.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite este primer motivo, con aplicación del artículo 885.1º LECrim .

En la segunda queja, de nuevo amparada en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera la recurrente insuficientes las pruebas atendidas por la Sala de instancia como fundamento de su condena, ya que los hechos probados no indican "a quién se entregó la sustancia, dónde y cuándo, y en presencia de qué Agentes de la Policía, testigos y/o compradores se realizaron dichas presuntas ventas" (sic), colocando así a la acusada en situación de indefensión por inversión de la carga de la prueba. B) Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre este particular para el anterior recurrente, constatamos también en este caso la falta de mínimo fundamento de la queja vertida en esta instancia casacional, pues a cuanto ya ha quedado dicho debe añadirse lo señalado por la Audiencia en el F.J. 3º, dedicado a esta acusada: la Sala de procedencia relaciona en este caso a la recurrente con el sujeto declarado en rebeldía procesal, alias «Ladri», con quien ella contactó en al menos cuatro ocasiones para los suministros de droga, tal y como se desprende de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos los días 24/09/2004, 02/10/2004 y 20/10/2004, en las que la recurrente pidió a aquél las cantidades de 170, 200, 25, 15 y 71 gramos de cocaína para dedicarlas a su posterior venta a terceros.

La Audiencia no alberga duda alguna en cuanto a que el declarado rebelde era el interlocutor que accedía a las entregas de cocaína, por haber quedado confirmado este extremo mediante la pericial de voz; pero tampoco la tiene en cuanto a que la aquí recurrente era la otra comunicadora, conocida por su apodo «Ague», al desprenderse este hecho sin ninguna duda de lo depuesto por los agentes actuantes, que confirmaron cómo esta acusada era objeto de seguimiento policial continuado, coincidiendo cada uno de sus desplazamientos con una previa cita telefónica con «Ladri» e, incluso, cómo recibió en su domicilio los 200 gramos en la forma que acababa de convenir telefónicamente con el anterior, dentro de una toallita, no dando credibilidad el Tribunal a la doble coartada por ella esgrimida sobre su presencia en el hospital en aquella fecha y sobre la pertenencia a otra persona de los hallazgos obtenidos del registro de su domicilio, por las razones que se expresan en los dos últimos apartados del F.J. 3º y que aparecen sustentadas en otras pruebas aportadas a las actuaciones. La abundancia de cocaína solicitada en cada ocasión por la recurrente, notablemente superior al acopio propio del autoconsumo, evidencia también en este caso la preordenación al tráfico ilícito.

En consecuencia, la suficiencia de la prueba atendida por la Sala de instancia para alcanzar su convicción, ajustada en su totalidad a las reglas de la lógica, conduce a la inadmisión del motivo en este trámite procesal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .