ATS 2486/2010, 22 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Diciembre 2010 |
| Número de resolución | 2486/2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 21/2010,
dimanante de Procedimiento Abreviado 40/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Laviana, se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2010, en la que se condenó "a Eugenio, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.079'96 #, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Eugenio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Pilar Vega Valdesueiro. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2 ) al amparo del art. 849 LECrim por infracción de ley, error en la valoración de la prueba y 3) al amparo del art. 851.1.3 LECrim por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se aduce al respecto que no hay prueba de que la droga fuera a ser vendida a terceros así como que está probado que el acusado sufría un trastorno de la personalidad sin que se haya apreciado ninguna atenuante o eximente.
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Al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. ( STS 27-10-09 ). La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor ( STS 23-5-03 ) y los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).
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El recurrente ha sido condenado por cuanto ante las sospechas de que se estuviera dedicando a la venta de droga, a tenor de informaciones confidenciales y quejas vecinales sobre dicha actividad, se estableció un servicio de vigilancia y control policial - durante más de un año- en cuyo curso se comprobó que en efecto el acusado se dedicaba a la venta al menudeo de cocaína en las inmediaciones de un bar, y desde este mismo local al que acudían conocidos toxicómanos para comprarla, estando cerca del local, y del inmueble contiguo propiedad del acusado, el centro de dispensación de metadona; sobre las 10,55 h del 5-12-08 agentes intervinientes en el dispositivo interceptaron al acusado cuando se dirigía desde su domicilio en otra localidad hacia aquella zona de venta portando dos bolsitas que ocultaba en la zona genital conteniendo cocaína -4,82 grs y 0,36 grs respectivamente, con riqueza de 26,4% y 25,5%-; posteriormente el acusado autorizó un registro en su domicilio y en el inmueble de su propiedad hallando en el primero una bolsa plástica termosellada y 2 cajas de cartón con 145,31 gramos de marihuana, 2530 euros -50 billetes de 50 y 3 de 10-, un bote de plástico conteniendo arroz en su interior y un triturador metálico para la marihuana, y en el segundo, una agenda con anotaciones y nombres de toxicómanos de la zona donde controlaba el negocio de venta de droga estando destinadas a él la sustancias y procediendo del mismo el dinero incautado.
Dice el Tribunal en el FJ 2º de la sentencia recurrida que, siendo la tenencia de las sustancias un dato indiscutido la finalidad de su destino a terceros la obtiene "sin fisura de duda" de los datos siguientes: -el acusado no aparece vinculado con la actividad ilícita de forma circunstancial sino que era el referente de la investigación policial por dedicarse a su venta y con interés por llegar al escalón superior en la distribución; -los tres testigos policiales fueron claros, precisos y contundentes al narrar que observaron las operaciones que llevaba a cabo el acusado, entregando algo a cambio de dinero, añadiendo que cuando llegaba se erigía en el centro de los conocidos toxicómanos que había en las inmediaciones del bar, vendiendo incluso desde el interior del bar cuando estaba cerrado a través de un cristal roto, - no consta que el acusado sea drogadicto, lo que ni siquiera se alegó, -es llamativa la forma en que detentaba la droga, oculta en los genitales, así como que la llevara encima justificando esto en que lo hacía para que no se la localizara su pareja a quien ocultaba su consumo pese a que dijo después que en su casa a veces iban amigos a consumir, -se le ocupó más droga en su domicilio sin prueba alguna de que fuese para consumo de su pareja, junto al elemental utillaje para su manipulación y venta, siendo que la experiencia enseña que el envase con arroz es una forma de conservación que aísla la droga de la humedad frente a la increíble explicación de que tal envase era una maraca, y, por último, la agenda con las anotaciones de control de las ventas, relatando los testigos policiales que los nombres eran de toxicómanos conocidos, -también se halló el dinero fraccionado sin explicación plausible sobre una mínima capacidad económica para ese ahorro, pues no sólo estaba anormalmente escondido -entre la ropa sucia- sino que es inadmisible el argumento de que era de su pareja sin medio de vida conocido y sin prueba del cobro de una renta de 600 euros por alquiler del inmueble que además se dice arrendado por la pareja que no es la propietaria. La Sala hace un cálculo que muestra la imposibilidad de hacer frente a los gastos con los ingresos que refiere el acusado.
Las alegaciones del motivo carecen de virtualidad para mostrar la insuficiencia probatoria que se alega, constando en cambio a la vista de la fundamentación de la sentencia que la cuestionada convicción condenatoria responde, a la existencia de prueba lícita de cargo, racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Sin que su invocación de padecer un trastorno de personalidad explosiva con inicio de desintoxicación ambulatoria tenga relevancia alguna pues ni consta prueba de ello, así la sentencia alude a la nula capacidad probatoria de un documento al folio 79 "prácticamente inexpresivo sobre una eventual drogadicción" sin que siquiera se interesara la aplicación de circunstancia alguna.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 368.1 CP infracción de ley, error en la valoración de la prueba. A) Con este contradictorio enunciado alega el recurrente que la infracción se da por cuanto se expuso en el motivo precedente, y la atipicidad del hecho por las exiguas cantidades de droga que portaba el acusado, invocando incluso la tentativa pues no se llegó a vender.
Se reitera que no se apreció atenuante o eximente alguna, pese al certificado del folio 79, y se aduce error en la valoración probatoria al concluir el destino al tráfico de las sustancias y respecto del reiterado informe del folio 79.
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).
La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 15-7-09 ).
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Por la vía de la infracción legal el motivo es insostenible pues todo su desarrollo se aparta del hecho probado el cual describe un acto típico previsto en el art. 368 CP, el recurrente reitera su discrepancia con las conclusiones probatorias del Tribunal. En cuanto al error en la apreciación de la prueba no se cita documento alguno que evidencia tal error sino que de nuevo se cuestiona la labor de la Sala de instancia al valorar la prueba y justificar la razón de la condena. Únicamente se invoca el folio 79 para reclamar una circunstancia que ni siquiera se solicitó en la instancia, siendo que el citado documento es valorado por el Tribunal de instancia conforme a su limitado contenido, careciendo el mismo del carácter documental literosuficiente preciso para mostrar el error.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1.3 LECrim por quebrantamiento de forma.
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Alega el recurrente que el primer quebranto en la forma se da al no considerar prueba el certificado obrante al folio 79 que acredita el trastorno de personalidad explosiva padecido por el acusado y que estaba sujeto a desintoxicación, lo que tenía importancia de cara a minorar o eximir la pena. Y el segundo quebranto se da al no aceptar ni plasmar en sentencia argumentos probatorios favorables al acusado predisponiendo el fallo en su contra como el relativo a que la cocaína que llevaba no estaba parcelada -sic- lo que implicaba que no se dirigía a vender nada cuando fue detenido.
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La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar el art. 851.3 es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 13-10-04 ).
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Nada de ello sucede aquí, ni tan siquiera se expresa el vicio formal que se denuncia; el recurrente no interesó circunstancia alguna siendo que las apreciaciones del Tribunal sobre la acreditación de su eventual y no alegada drogadicción se exponen en consonancia con el contenido del folio 79; y en modo alguno la falta de mención a los argumentos fácticos de la defensa constituye el vicio formal omisivo que se pretende.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
