AAP Huelva 45/2010, 21 de Diciembre de 2010
| Ponente | JESUS FERNANDEZ ENTRALGO |
| ECLI | ES:APH:2010:688A |
| Número de Recurso | 30/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 45/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN PRIMERA
ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL
RECURSO
NÚMERO Y AÑO
PROCEDIMIENTO
NÚMERO Y AÑO
JUZGADO
LOCALIDAD Y NÚMERO
DE APELACIÓN CIVIL
0030/2010
JUICIO ORDINARIO
0847/2009
DE PRIMERA INSTANCIA
MOGUER 2
MAGISTRADOS:
lustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo
(Presidente)
Don Santiago García García
Don Francisco Bellido Soria
A U T O
REGISTRO GENERAL
NÜMERO
En la Ciudad de Huelva, a veintiuno de diciembre del dos mil diez.
En esta Sección se tramita recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don
Fernando Izquierdo Beltrán, en nombre y representación procesal de Mercedes, contra auto de fecha dieciocho de noviembre del dos mil nueve, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Moguer, en Juicio Ordinario número 847 del 2009.
Admitido a trámite el recurso, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se consideró precisa la celebración de vista.
Los Magistrados integrantes de este tribunal deliberaron y votaron el caso, quedando pendiente para su resolución.
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, a quien por turno correspondió la Ponencia, expresa el parecer unánime del Tribunal.
La pretensión de tutela judicial de un estado posesorio consolidado de un inmueble frente a quienes -a juicio de la parte demandante- lo han perturbado no se corresponde con la propia de los antiguos interdictos sino con lo que en el Derecho Romano se conoció como « actio in rem publiciana », remedio pretorio introducido en la segunda mitad del siglo I antes de la Era Cristiana para proteger al poseedor cuando, no habiendo transcurrido el tiempo preciso para la adquisición del dominio por usucapión, había dejado transcurrir el máximo para instar la protección interdictal. En tales casos, el Pretor, en defensa del poseedor de mejor derecho, ordenaba al Juez que fingiera que se había cumplido el plazo para usucapir. Era, ésta, una acción petitoria, a diferencia de la excepción que se reconocía en el Derecho provincial en caso de « pr?scriptio longi temporis ».
La subsistencia de una acción publiciana evolucionada en el Derecho Civil común del Estado Español ha sido objeto de una viva discusión en la bibliografía especializada.
Para unos, nada impide que un poseedor «de mejor derecho» invoque y obtenga la tutela judicial del estado posesorio en que se encuentra o venía encontrando frente a la perturbación de un tercero que lo despose del objeto poseído por aquél. No se trata tanto de una acción declarativa con efectos generales (« erga omnes ») de su derecho a poseer (como poder o facultad que forma parte del contenido del dominio o de un derecho real) como a no ser inquietado o desposeído por quien carece de título para ello.
Se diferencia claramente de la acción reivindicatoria -reconocida por el artículo 348 del Código Civil - en la medida en que ésta tutela al propietario desposeído porque su título dominical incluye el derecho a poseer.
Otros interpretan que, en el actual Ordenamiento Jurídico español no cabe ya la acción publiciana, aunque «... puede afirmarse que, en cierto modo está subsumida en la reivindicatoria, porque, habiéndose atenuado (por obra de la doctrina y la jurisprudencia) la exigencia de que el reivindicante pruebe plenamente su dominio, y estimándose que basta con que demuestre tener mejor derecho para que el poseedor, resulta que para reivindicar es suficiente probar ese mejor derecho. Lo que, en definitiva, es acoger la publiciana dentro del seno de la reivindicatoria ...».
Ocurre que, en la práctica, «... generalmente la prueba de mejor derecho, constituirá, a la vez, una prueba del dominio presumible o probable; y así, por la vía de éste, y no de aquel, puede decirse que se trata de un caso de acción reivindicatoria, aunque inexactamente se califique el supuesto como de acción publiciana subsumida en aquella. ...».
Quedan, en fin, quienes niegan tajantemente la posibilidad incluso de admitir esta versión débil de la tutela publiciana de la posesión.
La consulta de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo no aclara demasiado la polémica, dadas sus fluctuaciones, que reconoce la Sentencia de 8 de febrero del 2004 . Al principio, pareció inclinarse por reconocer la subsistencia de una acción publiciana autónoma de la reivindicatoria y en este sentido se pronunciaron las Sentencias de 24 de febrero del 1911, 30 de marzo del 1927 y 28 de febrero del 1958
. La Sentencia de 26 de octubre del 1931, de cita tópica, la menciona -ciertamente, como subsidiaria de la reivindicatoria- como la acción «... que compete al poseedor civil de una cosa, contra el que la posee sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea restituida con sus frutos, accesorios y abonos de menoscabos ...» En otras resoluciones, el Tribunal Supremo se inclina por admitirla, aunque como sucedánea de la reivindicatoría. Así lo hacen las Sentencias de 23 de febrero del 1954, 6 de marzo del 1954 y 7 de octubre del 1982 . Siguen todas ellas la interpretación preconizada por la de 21 de febrero del 1941, en la que se lee que «... la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía originaria y peculiar que ostentó en Derecho romano sino como una de las facetas de la reivindicatoría, que permite al actor probar su mejor título, que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa a quien la posea con menor derecho ...»
En los últimos años parece revivir la concepción de la publiciana como acción diferenciada de la reivindicatoria. En las Sentencias de 7 de octubre del 1982 4 y 13 de enero del 1984, parece admitirse la posibilidad de existencia autónoma de esta acción «... basada -como explican los comentaristas- en el mejor derecho a poseer, siempre que se tenga esa posesión de buena fe, con justo título, en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, es decir, la posesión ad usucapionem . ...»
Merece la pena reproducir, por su interés para la resolución del presente caso, las consideraciones que se leen en la Sentencia de 8 de noviembre del 2006, de la Sala Primera del Tribunal Supremo :
... El segundo y último motivo del recurso, que se formula al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se...
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