STSJ Galicia 1929/2012, 21 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1929/2012 |
| Fecha | 21 Marzo 2012 |
T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA D. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELAEZ -RF- PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:98118 4853/2155/2211
NIG: 15036 44 4 2009 0001933
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004692 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000853 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
Recurrente/s: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Abogado/a: PABLO TORRADO OUBIÑA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, Begoña
Abogado/a: HELENA PARDO RODRIGUEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de Marzo de dos mil doce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004692 /2010, formalizado por el/la D/Dª el letrado D. PABLO TORRADO OUBIÑA, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000853 /2009, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, Begoña, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/ Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Begoña presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Abril de dos mil diez
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Dª Begoña, con D.N.I. núm: NUM000, viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Xunta de Galicia, Consellería de Traballo e Benestar.- SEGUNDO.- Con fecha 06/08/2009 se declaró por la empresa el paso de la demandante a la situación de suspensión del contrato de trabajo con expresión de haber intentado la adopción de las medidas necesarias para evitar la exposición de la demandante al riesgo para la lactancia natural y de no haber sido estas posibles o suficientes por motivo de no existir puesto de trabajo en el centro distinto y no ser posible modificar el trabajo con turnicidad de la trabajadora sin incurrir en disfunciones en la organización del trabajo.- TERCERO.- La demandante solicitó el 13/08/2009 de la Mutua Gallega, con la que el empleador tiene concertada la cobertura de la contingencia, prestación por riesgo durante la lactancia natural de su hija nacida el 05/05/2009, que le fue desestimada por resolución de la Mutua de fecha 13/08/2009 por considerar no encontrar del estudio del puesto de trabajo ningún factor que ponga en riesgo o contraindique la lactancia materna.- CUARTO.- La demandante, con categoría profesional de ATS-DUE presta servicios en el centro de trabajo de la Residencia Mixta de Mayores de Ferrol en jornada a turnos de mañana, tarde y noche, y realiza en su puesto de trabajo tareas de preparación diaria de medicación asi como de atención de enfermería a residentes que incluyen realización de curas y administración de medicación parental. En la evaluación de riesgos realizada en 2008 correspondiente al personal sanitario de este centro figuran identificados, entre otros, riegos biológicos por pinchazos con agujas u otros útiles sanitarios contaminados durante la exploración y curas de pacientes, asi como, por contactos con fluidos biológicos. En la evaluación especifica de riesgos realizada por el servicio de prevención del puesto de trabajo ocupado por la demandante en relación a la sensibilidad especial analizada de lactancia se concluye que: «La sensibilidad del trabajador aumenta en cierto grado los riesgos existentes en el puesto de trabajo, por lo cual, el trabajador puede continuar su actividad teniendo en cuenta las siguientes restricciones: x Evitar contacto con internos potencialmente infecciosos y/o con enfermedades transmisibles. x Adecuar turnos compatibles con los horarios de lactación.»
La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la suma de 1564,83 euros/mes.-SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando la demanda deducida por Dª Begoña contra MUTUA GALLEGA, y XUNTA DE GALICIA, CONSELLERIA DE TPABALLO E BENESTAR, y con revocación de la resolución impugnada, debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural con condena de la Mutua a su abono a la demandante con la duración y cuantía legal correspondiente a la base reguladora mensual de 1564,83 euros.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 20 de octubre de 2010. SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2012 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia estima la demanda y, con revocación de la resolución impugnada, declara el derecho de la demandante al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural con condena de la Mutua a su abono a la demandante con la duración y cuantía legal correspondiente a la base reguladora mensual de 1564,83 euros.
Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se absuelva a la recurrente, con devolución del depósito consignado para recurrir y la devolución del aval bancario asegurador del importe de la condena para su cancelación.
Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, señala la parte que se ha producido la infracción, por aplicación indebida, del artículo 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6 y del artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, e inaplicación del artículo 49 y disposición adicional tercera del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, argumentando, en síntesis, que no existe imposibilidad para continuar desempeñando el puesto de trabajo en el periodo de lactancia natural, sin necesidad de cambio o adaptación y adoptando las medidas de prevención y protección adecuadas y sin que el trabajo a turnos suponga riesgo para la lactancia natural.
La Directiva 92/85/CEE, de 19-, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.
Dicha norma comunitaria ha sido traspuesta a la normativa española por la Ley 39/1999, de 5-11, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuanto a la protección del riesgo durante el embarazo, y por la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto al riesgo durante la lactancia natural.
Con dicha finalidad, la Ley Orgánica 3/2007 modifica el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos, estableciendo que lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo (la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo o el cambio de puesto o función) será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Y podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses.
Igualmente, la Ley Orgánica 3/2007 añadió un nuevo capítulo IV quinquies al título II del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al riesgo durante la lactancia natural. Así, el artículo 135 bis de esta última norma considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los...
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La prestación por riesgo durante la lactancia natural: debate judicial
...[70] STSJ Baleares, de 13 de febrero de 2012, rec. 786/2011. [71] STS de 21 de marzo de 2013, rec. 1563/2012. [72] STSJ Galicia, de 21 de marzo de 2012, rec. 4692/2010. [73] SSTSJ Galicia, de 29 de junio de 2012, rec. 1095/2011; Galicia, de 21 de marzo de 2012, rec. 4692/2010; Aragón, de 15......