La prestación por riesgo durante la lactancia natural: debate judicial

AutorRaquel Poquet Catalá
CargoDoctora en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Páginas153-174

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1. Introducción

La mujer trabajadora ha sido considerada a lo largo de la historia como un sujeto "débil" y su trabajo "como algo secundario, alejado de lo que deba ser su función primordial"1, necesitada de una especial consideración, habida cuenta la existencia de una serie de hipotéticas desventajas funcionales respecto del varón2. Pero, en los momentos presentes dicha concesión no tiene cabida, pues el Derecho del Trabajo ya no tiene esa visión paternalista, sino una posición mucho más equiparadora en el sentido de establecer únicamente aquellas medidas proteccionistas que sean estrictamente necesarias, esto es, las relacionadas con la situación de maternidad, que, por razones biológicas, es condición exclusiva del sexo femenino. Por tanto, las actuales medidas que tratan desigualmente a hombres y mujeres tienen como fin último la protección de la madre trabajadora, y no tienen su base en el sexo, es decir, su justificación es la protección de la maternidad desde el punto de vista de la seguridad y salud en el trabajo, pues es no cabe lugar a duda que el riesgo derivado de ciertos trabajos "se incrementa con las cuestiones biológicas asociadas a la maternidad. De ahí que, en esas situaciones, se demande del ordenamiento laboral la previsión de que se establezcan medidas encaminadas a salvaguardar la salud de la madre, la del feto o la del menor para que tales situaciones biológicas no dificulten o impidan la incorporación de la mujer en el trabajo o la mejora de su status

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profesional, de modo que pueda hacerse compatible su estado con el trabajo"3. A esta finalidad protectora se dirige la LPRL, concretamente su art. 26, el cual obliga al empresario a evitar los riesgos que puedan afectar a la salud de la madre trabajadora o del feto o bebé, y adoptar las medidas necesarias para ello, tales como, la adaptación de las condiciones de trabajo, la posible movilidad funcional, o la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, las estadísticas demuestran que, a pesar de los avances que han habido en los últimos años en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, es una prestación con un número relativamente reducido de solicitudes, pero con mucha litigiosidad. Así lo muestran los datos de la Seguridad Social4:

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2. Antecedentes normativos

A pesar de que la LPRL fue dictada en 1995, la prestación social de riesgo durante la lactancia natural fue incorporada en nuestro ordenamiento jurídico por medio de la LO 3/20075. No obstante, la LPRL ya introdujo, por primera vez en España, una regulación específica para la mujer trabajadora durante el período de lactancia, transponiendo así la Directiva 92/85/CE6y recogiendo también algunas directrices de la OIT.De hecho, la OIT fue la pionera en esta materia, aunque cabe señalar que su normativa protectora ha experimentado una evolución en sus planteamientos iniciales, pues si bien, en una primera etapa, su preocupación se centraba en establecer una serie de medidas prohibitivas de determinados trabajos por razón de la condición de mujer, junto con otras protectoras de la maternidad, con el paso del tiempo, ha cambiado su rumbo hacia el diseño de medidas preventivas de adaptación de las condiciones del trabajo a la persona, con independencia de su sexo, así como otras fundadas, como ya se ha comentado, no en la condición de mujer, sino en la de madre7.Es a partir de la década de los cincuenta cuando se

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produce un cambio sustancial en la actuación normativa de la OIT, pasando a ser su principal objetivo promover la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores de ambos sexos protegiendo a la mujer de las posibles discriminaciones no sólo por razón de su condición, sino también por la protección de la mater-nidad. Esta prioridad de la OIT por salvaguardar el principio de no discriminación pondrá en tela de juicio las normas protectoras de la mujer si no están vinculadas a la protección de la maternidad y función reproductiva, únicos supuestos en los que se considera justificado establecer prohibiciones o privilegios.El impulso de la normativa comunitaria en materia preventiva se produce con la modificación del Tratado Constitutivo de la CEE por el Acta Única Europea en 1987, lo cual conllevó la creación de un extenso acervo jurídico comunitario sobre protección de la salud de los trabajadores. De entre ellos, destaca la Directiva 89/391/CEE8que fija un régimen jurídico común en materia de prevención de riesgos laborales para todos los sectores de actividad, a la vez que plantea, entre otras, la obligación del empresario de evaluar los riesgos laborales y de adaptar el trabajo a la persona. De cualquier forma, a efectos de nuestro estudio, el punto central es la ya comentada Directiva 92/85/CEE, cuyo preámbulo ya establecía que las trabajadoras embarazadas, parturientas o lactantes deben ser consideradas un grupo especialmente sensible, debiéndose tomar medidas relativas a su salud y seguridad, pero sin que ello pueda desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo ni atentar contra las expectativas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres. Esta Directiva constituye el primer instrumento normativo que establece un sistema de protección integral y unitario de la maternidad, combinando medidas de tutela de la salud y seguridad laboral de la trabajadora junto a mecanismos de protección del empleo y de su capacidad económica durante dicha situación.En nuestro ordenamiento interno, la regulación de este tipo de medidas es bastante tardía, pues, salvo algunas referencias puntuales basadas en prohibiciones de exposición a riesgos específicos, hay que esperar a los ochenta para encontrar una mención expresa a la situación de embarazo como merecedora de protección por razones de seguridad y salud laboral. Al igual que a nivel internacional, en un primer momento, la legislación española se basaba en unos principios sexistas y proteccionistas9estableciendo una serie de prohibiciones de determinadas actividades o condiciones laborales, con lo que se perpetuaba el rol social de madre y esposa, y daba lugar a situaciones discriminatorias, pues suponían un obstáculo para el acceso de las mujeres al mercado de trabajo, bien por impedir la realización de determinadas actividades, bien por imponer al empresario determinadas obligaciones que encarecían su contratación10. La manifestación más clara fue el Decreto de 26 de julio de 1957, por el que se aprobaba un listado de trabajos que estaban prohibidos para mujeres y menores

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por suponer un riesgo para su situación de maternidad o de mujer.Con la CE se produce un cambio radical en esa concepción tuitiva de la mujer al introducir un nuevo enfoque del trabajo femenino basado en la prohibición de toda discriminación por razón de sexo a partir del reconocimiento del principio de igualdad para todos los ciudadanos. Con esta nueva orientación, el trabajo de la mujer no debe ser objeto de una especial protección, sino que debe desarrollarse en igualdad de condiciones que el masculino, salvo que esa protección venga impuesta por la maternidad11. De hecho, el TC ya señaló, en relación con la prohibición del acceso de la mujer al trabajo subterráneo en las minas, que "el mandato contenido en el artículo 14 CE exige la eliminación de todas aquellas normas jurídicas que, con la salvedad del embarazo y la maternidad, aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, suponen refrendar la división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos, pero que suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo"12.A pesar de este nuevo enfoque, habrá que esperar a la LPRL para que se intente alcanzar este objetivo, pues hasta ese momento, la normativa se centraba en establecer medidas estrictamente laborales y de seguridad social tendentes a la protección de la maternidad y la lactancia. Así, la LPRL haciéndose eco de la normativa dictada por la OIT, y especialmente la de la UE, concretamente las dos Directivas anteriormente citadas, la 89/391 y la 92/85, introduce una serie de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo especial consideración con ciertos colectivos de trabajadores, como es el caso de las mujeres durante el período de embarazo, parto y lactancia. Concretamente, la Directiva 92/85 queda incorporada en el art. 26 LPRL, aunque dicha incorporación dista mucho de ser considerada completa, precisa y acorde con el mandato comunitario, pues, principalmente, a diferencia de la Directiva 92/85, el art. 26 LPRL sólo ampara situaciones de embarazo y lactancia a efectos de dispensarles medidas de estricto carácter jurídico-preventivo, mientras que la protección por parto queda regulada a través del permiso de maternidad, a extramuros de la norma preventiva, esto es, en el ET13. Hubo que esperar cuatro años más para que la Ley 39/199914terminara con el proceso de transposición de la Directiva comunitaria y reconociera el derecho de la trabajadora a ser dispensada de la prestación de trabajo en caso de que las medidas de adaptación previstas en el art. 26 LPRL resultaran ineficaces. El siguiente paso, definitivo, fue la LO 3/200715, la cual incorporó la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses. La protección jurídica de la situación

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biológica de la maternidad se completa con los RD 295/200916y 298/200917. El "olvido" de la protección de la situación de lactancia en nuestro ordenamiento interno hasta la LO 3/2007 puede tener...

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