SAP Asturias 119/2012, 15 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 119/2012 |
| Fecha | 15 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00119/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0005931
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2010
RECURRENTE : ITURMO SA DE MONTAJES
Procurador/a : VICTOR M. VIÑUELA CONEJO
Letrado/a : MANUEL JESUS CALERO GARCIA
RECURRIDO/A : BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. BANESTO
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : RAFAEL SOMOANO OJANGUREN
SENTENCIA Nº 119/12
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCÍA
Gijón, quince de marzo de dos mil doce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2011, en los que aparece como parte apelante, ITURMO SA DE MONTAJES, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Víctor M. Viñuela Conejo, asistido por el Letrado D. Manuel Jesús Calero García, y como parte apelada, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. BANESTO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Rafael Somoano Ojanguren.
El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón, dictó en los referidos autos, sentencia de fecha 17 de enero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La desestimación de la demanda formulada por D. Víctor Manuel Viñuela Conejo, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de "ITURMO, Sociedad Anónima de Montajes", absolviendo al demandado "Banco Español de Crédito SA" (BANESTO), de las pretensiones contra él ejercitadas, condenando a la demandante, "ITURMO Sociedad Anónima de Montajes" a las costas de este procedimiento.
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de ITURMO SA de Montajes, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 339/11, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 13 de marzo.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAEL MARTINDEL PESO GARCIA .
Versa el recurso sobre la existencia de error no imputable y esencial en el contrato de permuta financiera SWAP concertado con BANESTO, que es fruto de la posición dominante del banco, sobre una supuesta modificación unilateral de las condiciones del contrato que representan la aplicación de los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus y la modificación de las condiciones el contrato, una supuesta incongruencia omisiva, que se tacha a la sentencia por no pronunciarse sobre el análisis del error sobre la cuantía y plazo de vencimiento del contrato.
Es de señalar que en contra la demanda solo se ejercitó a la acción de nulidad por vicios del consentimiento, error en al formación de la voluntad del swap concertado en el año 2008, que es único de los concertados en el tiempo entre las partes que se pretenden anular y a esta concreta acción debe obedecer la respuesta quedando fuera otras alegatos que como cuestiones nuevas se invocan en la alzada, como son la referencia a la cláusula rebus sic stantibus. Igualmente se rechaza el alegato de la incongruencia omisiva que se imputa a la sentencia, ya que la parte pretende en la alzada, hacer una nueva narración de los hechos que fundamentan el supuesto vicio en el consentimiento denunciado en la demanda, tal y como se alegan en la página 6 de ésta, a los que ha dado respuesta adecuada la sentencia, no sin indicar además que los mismos argumentos para calificar de vencible el error sobre el funcionamiento del producto sirven para ser aplicados a los que el apelante ahora añade. Sobre este tipo de contratos esta Sala ha dicho en sentencia de 27 enero de 2010 "Fundamentos Jurídicos.... TERCERO . Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO. - Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010, a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010, en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis.- QUINTO. - Hemos de analizar pues si en...
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