SAP Málaga 530/2011, 17 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 530/2011 |
| Fecha | 17 Octubre 2011 |
S E N T E N C I A Nº 530
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 903/2010
JUICIO Nº 207/2010
En la Ciudad de Málaga a, diecisiete de octubre de dos mil once. .
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal Nº 207/10 (Reclam.posesión) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Bienvenido, Cristina
, Enrique, Gines, Justino, Josefina, Otilia, Porfirio y Marí Trini que en la instancia fuera parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. CARMEN MAYOR MORENTE y defendidos por el Letrado D. JOSE MARIA FAJARDO UREÑA. Es parte recurrida Dª Carlota y D. Carlos Antonio que está representado por el Procurador D. ELISA RODRIGUEZ MACIAS y defendido por el Letrado
D. MANUEL FERNANDEZ MOLINA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28-5-10, en el juicio antes dicho, cuya
parte dispositiva es como sigue: "Que Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Bienvenido, doña Otilia, don Porfirio, doña Marí Trini y don Justino, doña Cristina
, don Enrique, doña Josefina, don Gines y la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B., contra don Carlos Antonio y doña Carlota, y ello con base en los siguientes pronunciamientos: -1) Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario. -2) No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas." Posteriormente se dictó auto aclaratorio con fecha 7 de junio de 2.010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica sentencia de fecha 28-5-10, en el sentido de que donde se dice en el ultimo parrafo del fundamento de derecho primero que los testigos D. Diego y D. Genaro instalaron la valla en abril de 2009 quiere decir que la instalaron en enero de 2009".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10-10-11 quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Antequera,
con fecha 28 de mayo de 2.010, en el juicio verbal número 207/10, que desestimó la demanda sobre tutela sumaria de la posesión, interpuesta por D. Bienvenido y otros, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas, se alza ante esta instancia la parte actora en solicitud de que se dicte sentencia, por la que revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda al entender que yerra el Juzgador cuando tras analizar correctamente que se dan todos los requisitos para que prospere dicha acción posesoria, la rechaza por falta de prueba sobre el cumplimiento del plazo de un año desde el acto de perturbación, en base a unas testificales, que en modo alguno son suficientes para desacreditarlo, vulnerándose el prinicpio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC . A cuyo recurso se ha opuesto la parte demandada, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Ante todo, debemos hacer constar previamente que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 23 de febrero de 2009, nº 103/2009, rec. 759/2004, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 8 de septiembre, calificó con precisión la apelación en estos términos: "segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, ( arts. 862 y 863 LEC ), como una reviso prioras instante, en la que el Tribunal superior ú órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum, "quantum" apellatum), ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero )".
El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute", añadiendo el artículo 439.1 de dicha Ley, que " no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo" . En virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en...
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