AAP Madrid 30/2012, 17 de Febrero de 2012
| Ponente | JOSE GONZALEZ OLLEROS |
| ECLI | ES:APM:2012:3664A |
| Número de Recurso | 412/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 30/2012 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00030/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 412/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
A U T O
En MADRID, a diecisiete de febrero de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 401/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de GETAFE, a los que ha correspondido el Rollo 412/2011, en los que aparece como partes apelantes D. Carmelo, Dª Virtudes, D. Florentino, Dª Carina y Dª Fermina, y D. Jorge y D. Oscar representados por la procuradora Dª. Laura Uceda Sueiro, y asistidos por el Letrado D. Alejandro Falcón Morales, y como apelado Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza Aragón y Rioja (Ibercaja) representado por el procurador
D. JOSE LUIS PINTO MARABOTTO, y asistido por el Letrado D. Blas Camacho Zancada, sobre Ejecución Dineraria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Getafe, en fecha 1 de febrero de 2011, se
dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando íntegramente la causa de oposición de pluspetición invocada, se acuerda seguir adelante la ejecución y por la cantidad despachada.
Se condena a las costas de la oposición a la parte ejecutada opuesta".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de junio de 2011, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de febrero de dos mil doce .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por la representación de los apelantes D. Carmelo, Dª Virtudes, D. Florentino Dª
Carina y Dª Fermina, y D. Jorge y D. Oscar, demandados en primera instancia, se interpone recurso contra el Auto de 1 de febrero de 2.011, desestimatorio de la oposición por motivos de fondo formulada por los referidos demandados contra el Auto de 25 de mayo de 2.010 que despacho ejecución frente contra los mismos por la cantidad de 28.653,39 euros mas otros 8.596,01 euros para intereses y costas de la ejecución a instancia de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza Aragón y Rioja (Ibercaja), denunciando como motivos de apelación en primer lugar litispedencia, en segundo lugar y subsidiariamente prejudicialidad civil, y por ultimo insistiendo en la plus petición.
En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, la actora exponía que con fecha 1 de abril de 2.008 los demandados como fiadores habían suscrito un Contrato de Negociación y Garantía con el límite de 50.000 euros, en el marco del cual habían descontado una serie de pagarés que resultaron impagados en las fechas de sus vencimientos, por lo que se dio por vencida la operación notificando a los demandados el importe de los mismos mas los correspondientes intereses de demora que ascendía a un total de 28.653,39 euros (25.641,60 de principal, mas 3.011,79 euros de intereses), interesando por el ello se despachara ejecución por dicho importe mas otros 8.596,01 euros para intereses y costas de la ejecución.
Por Auto de 25 de mayo de 2.010 se despachó ejecución por el importe pedido y frente al mismo opusieron los demandados alegando: 1) Litispendencia porque la deudora principal Kronos Sistemas de Descanso S.L. se encontraba en concurso de acreedores, procedimiento en el que se había reconocido a la actora su deuda por importe de 25.641,79 euros, y procedimiento en el que esta se había personado, estando pendiente de calificar su crédito por los administradores del concurso, por lo que de no estimarse la litispendencia se podría darse el caso de que se dictaran dos sentencias contradictorias, o en el caso de ser coincidentes provocaran un enriquecimiento injusto en favor de la demandante. 2) subsidiariamente prejudicialidad civil porque la valoración del crédito de la actora que hicieran los administradores del concurso determinaría el orden de pago de esta deuda, siendo por ello preciso esperar a dicha calificación. 3) Que la deuda se reclamaba al mismo tiempo a la deudora principal Kronos en el procedimiento concursal y a los fiadores en el presente procedimiento. 4) Plus petición, con base en lo dispuesto en el art. 557.2 de la L.E.C . por cuanto en este procedimiento se reclamaban 28.653,39 euros y en el concursal solo 25.641,60 euros. 5) Falta de los requisitos exigidos por la ley para la ejecución de títulos no judiciales (ausencia de notificación a una de las codemandadas, falta de aportación de los pagarés que conformaban la deuda, y designación de una persona ajena a la deuda).
La actora contestó a la oposición por motivos procesales centrada solo en el último de los motivos expuestos, y por Auto de 29 de octubre de 2.010, se desestimó la misma por motivos de forma.
Por Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2.010 se admitió la oposición por motivos de fondo solo por plus petición, sin que fuera recurrida dicha resolución.
La actora se opuso también a la oposición por el único motivo de fondo admitido y por Auto de 1 de febrero de 2.011 se rechazó la misma.
Aunque las alegaciones relativas a la litispendencia y subsidiariamente a la prejudicialidad civil podrían rechazarse de plano por cuanto ni están contempladas como excepciones susceptibles de ser opuestas como motivos de fondo, y además en el presente caso la Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2.010 admitió la oposición solo por plus petición, sin que los hoy apelantes recurrieran dicha resolución, con la finalidad de proteger al máximo el principio de tutela efectiva daremos breve respuesta a las mismas, tras resolver nuevamente la opuesta plus petición, porque de los razonamientos que se expongan, se colegirá su rechazo.
Como acertadamente apunta la Juzgadora de instancia la cuestión a resolver sigue siendo determinar si es o no procedente la inclusión de los intereses moratorios en la presente...
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