AAP Alicante 223/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 223/2011 |
| Fecha | 21 Diciembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 701 (M-278) 11
PROCEDIMIENTO Medidas Cautelares previas 105/11
JUZGADO de lo Mercantil nº 3 Alicante -Elche- AUTO Nº 223/11
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, veintiuno de diciembre del año dos mil once
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en Rollo de Apelación nº 701/M- 278/2011, recurso de apelación sobre medidas cautelares seguidas en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante, con sede en Elche, con el número 105/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte solicitante, la mercantil Ryanair LTD, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Cecilia Pérez Amorós y dirigida por el Letrado D. Jaime Fernández Cortés; y como parte apelada la demandada, la Sociedad Mercantil Estatal Aena Aeropuertos S.A., Aeropuerto de Alicante, representada en este Tribunal por el Procurador Dª: Cristina Penadés Pinilla y dirigida por el Letrado D. Enrique López López, que ha presentado escrito de oposición.
En su solicitud, la compañía aérea Ryanair LTD solicita que se ordene a AENA que, a partir de la entrada en funcionamiento de la nueva terminal del Aeropuerto de Alicante, siga prestando servicios aeroportuarios a Ryanair en las mismas condiciones que hasta la fecha en lo que se refiere al embarque y desembarque de los pasajeros transportados por esta compañía y, en particular, siga permitiendo que el embarque y desembarque se lleve a cabo a pie sin necesidad del uso de los denominados "fingers", ofreciendo una caución por aval por importe de 5.000 euros.
Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 105/11, se dictó auto con fecha 10 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva, objeto de impugnación, es del tenor literal siguiente: " Se desestima el recurso de reposición formulado por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) contra el Auto de 11 de abril de 2011, sin efectuar condena en costas en cuanto al recurso. Se desestiman las medidas cautelares solicitadas por Ryanair LTD contra Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). Procédase a la devolución a la actora de la documentación presentada el día 5 de mayo de 2011. No se efectúa condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicho auto se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 23 de septiembre de 2011 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 701/M-278/11 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Solicita a modo de medida cautelar la compañía aérea Ryanair LTD, previa a la formulación de la demanda, que se ordene a AENA - ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, creado en virtud de lo prevenido en el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio - que, a partir de la entrada en funcionamiento de la nueva terminal del Aeropuerto de Alicante, siga aquella prestando servicios aeroportuarios a Ryanair en las mismas condiciones que hasta la fecha en lo que se refiere al embarque y desembarque de los pasajeros transportados por esta compañía y, en particular, que siga permitiendo que el embarque y desembarque se lleve a cabo a pie sin necesidad del uso de los denominados " fingers ".
Dicha medida ha sido desestimara por el Auto objeto de apelación.
La razón que ha motivado dicha desestimación puede resumirse en la inacreditación del periculum in mora por las razones siguientes.
Imputa la resolución a la aerolínea falta de acreditación, aun provisional y siendo factible, del sobrecoste que le podría suponer el uso de los fingers o pasarelas telescópicas y, por tanto, del pago de las tasas correspondientes al uso de dichos elementos, ausencia probatoria que la resolución considera relevante por cuanto del mismo dependería el sobrecoste del precio del servicio de transporte y su repercusión en su negocio basado en el transporte aéreo " low cost " ya que, según el montante, la repercusión será mayor o menor en la cifra de negocio. Por el contrario, señala el Auto que sí acredita AENA que Ryanair opera en otros aeropuertos -Barcelona, Gran Canarias, Barajas, Málaga- mediante pasarelas o jardineras, de modo tal que acredita que el embarque versus desembarque a pie de los pasajeros no constituye un factor esencial en la operatividad de la empresa de transportes. Asimismo que Aena acredita que al operativa en la nueva terminal no supone un aumento de tiempo en dicha operación y que Ryanair ha abonado durante el año 2010 tasas por el empleo de pasarelas, demostrándose que en la operativa anterior, había una dinámica que incluía el uso de jardineras y de pasarelas con pago de tasas en interés del propio solicitante.
También destaca dicha resolución que en todo caso, también el desembarco embarco a pie supone el abono de tasas por cuanto la configuración de la nueva terminal impediría el uso de las pasarelas por otros usuarios.
En consecuencia, concluye la resolución, no está justificado el peligro de mora al no haberse podido conformar un pronóstico de perjuicio.
No obstante, se reconoce expresamente que, partiendo de la posición de dominio de AENA en el mercado relevante, la decisión del conflicto ha de pasar por la acreditación de que el número de operaciones que se realicen mediante el procedimiento de pasarelas telescópicas sea debido exclusivamente a razones de seguridad, que es la razón que debe justificar la imposibilidad del uso de otras operativas como la de embarques a pie y por tanto, que dada esa posición de dominio, debería resolverse con prontitud sobre la existencia de espacios disponibles para acceso a pie de aeronaves sin detrimento de la seguridad y de la operatividad de otras posiciones adyacentes.
A dicha resolución ha hecho oposición la compañía Ryanair LTD que sustenta su recurso de apelación, resumidamente expuesto, en el hecho de que, en base al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE, se ha constituido como compañía aérea low cost que fundamenta su modelo de negocio para la captación de pasajeros, en el menor costo del viaje sobre la base de la reducción de costes operacionales tales como desembarque y embarque de pasajeros a cuyos efectos se orienta a prescindir de los fingers o pasarelas, optando por el acceso de los pasajeros a pie, habiéndosele impuesto por AENA, ente público que tiene atribuida en exclusiva la prestación de servicios aeroportuarios, entre otros, los relativos al uso de las pasarelas de embarque de aviones, el uso de fingers siendo así que Ryanair venía operando en la antigua Terminal del Aeropuerto de Alicante, en virtud del pacto correspondiente, a través del sistema de embarque desembarque a pie sin uso de fingers, condición que había sido determinante de la apertura de base en el aeropuerto de Alicante en noviembre de 2007, no obstante lo cual, con la apertura de la nueva Terminal, se ha variado dicha forma de operar las operaciones de embarque y desembarque, imponiéndosele operar solo con pasarelas, imposición unilateral que a su entender supone infracción de la normativa de defensa de la competencia - art 102 Tratado Funcionamiento de la UE- y art 2 LDC - de la que dadas las circunstancias que expone, resultaría procedente adoptar como medida cautelar la solicitada de mantener las condiciones vigente hasta la fecha y ello por cuanto se dan los presupuestos procesales necesarios para la adopción de dicha medida, a saber, la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal, rechazándose los argumentos de la instancia por infringir la normativa aplicable al caso, tanto sustantiva como procesal.
Carácter previo al análisis de las cuestiones que plantea el apelante, dado que cuestiona en su oposición al recurso de apelación AENA la concurrencia de las condiciones procesales necesarias para la adopción de las medidas cautelares previas a demanda propuestas por Ryanair LTD, haremos primero el examen de esta cuestión para zanjar la existencia de posibles obstáculos procesales que pudieran obstar un examen de la tutela cautelar impetrada por Ryanair LTD.
Analiza en su oposición al recurso la legal representación de AENA lo relativo a la concurrencia de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, afirmando que no concurren las condiciones de urgencia o necesidad justificativas de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda exigidas en el artículo 730-2 Ley de Enjuiciamiento Civil .
En el caso, señala AENA, la NAT -Nueva Área Terminal- se inauguró el día 24 de marzo de 2011, hecho que era previamente conocido por Ryanair. Y siendo así, ninguna sorpresa para esta empresa aérea había respecto de la nueva situación planteada pues se le había comunicado por correo electrónico lo relativo a la imposibilidad en las nuevas instalaciones, de la operación aeroportuaria de las actuaciones relativas a embarques y desembarques a pie. En concreto, afirma AENA, es desde julio de 2010 que Ryanair tenía conocimiento de las modificaciones de las...
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