AAP Tarragona 57/2009, 8 de Junio de 2009
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2009:563A |
| Número de Recurso | 128/2009 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 57/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
ROLLO NUM. 128/09
MDDS. CAUT. PREVIAS NUM. 184/2008
MERCANTIL 1 TARRAGONA
A U T O num.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Díaz Muyor
D. Sergio Nasarre Aznar
En Tarragona a 8 de junio de 2009 HECHOS
Por el Juzgado se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "En la presente pieza separada nº 184.08 dimanante del procedimiento ordinario número 175/2008, instado por la entidad Alcyber Logistic S.L., representada por la Procuradora Dña. Elisabet Carrera Portusach, contra la entidad Ot Alcyber S.L. y Don Victor Manuel, Don Constantino, representados por la Procuradora Dña. Maria Josepa Martinez Bastida se estima la petición de medidas cautelares previa prestación de caución de 30.000 euros de consistente en: 1.Cesación de la actividad mercantil de los demandados a través de la sociedad OT Alcyber S.L. 2.Cesación de la realización de actos pretendidamente desleales descritos en la demanda respecto de Don Constantino concretados en la realización de la actividad profesional que venía desempeñando para la actora sin perjuicio de las consecuencias que en su caso se deriven de resultar finalmente desestimada la demanda. No se acuerda ninguna medida cautelar respecto a Don Victor Manuel
. No se realiza especial pronunciamiento en costas. Se habilitan los 10 primeros días de agosto para dar inmediato cumplimiento a la medida si en los 5 primeros días desde la notificación no se prestare caución quedara sin efecto la habilitación y se ejecutará la medida en periodo hábil. La caución deberá prestarse mediante ingreso de la cuantía en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, al ser una cantidad en metálico no se considera necesario ulterior pronunciamiento de suficiencia".
Con fecha 12-11-2009 se presenta recurso de apelación contra dicho Auto 28-7-2008 del Juzgado de Primera Instancia 7 de Tarragona por D. Constantino, Victor Manuel y O.T. ALCYBER S.L, representados en la instancia por Dña. Josepa Martínez Bastida, al que se opone ALCYBER LOGISTIC S.L, representado en la instancia por Dña. Elisabet Carrera Portusach, ambos en los términos que se describen a continuación. VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.
La apelante considera que: el Auto recurrido es incongruente porque las medidas cautelares adoptadas son desproporcionadas al no haberse acreditado ni la apariencia de buen derecho ni el periculum in mora por las inexistentes actividades de competencia desleal llevadas a cabo por los demandados D. Constantino, Victor Manuel y O.T. ALCYBER S.L. 1) Dice que el hecho de que se razone en el Auto recurrido que las cautelares se deben a que ambas sociedades (demandante: ALCYBER LOGISTIC S.L y demandada: O.T. ALCYBER S.L) tengan el mismo objeto social, presten idénticos servicios en el mismo edificio de oficinas y en la misma población sin que conste registrado el nombre comercial a favor de los demandados, no es motivo suficiente para la existencia de fumus boni iuris. Especialmente porque la libre competencia está amparada por el art. 11 Ley de Competencia Desleal ; no se ha probado tampoco por la actora captación de clientes o de transportistas ni tampoco tienen un derecho de exclusiva. Que coincidan en el edificio es porque es el único vivero de empresas de toda la Comarca del Baix Ebre. Respecto a la coincidencia del nombre, éste no está registrado y que corresponde a las primeras letras de los apellidos de los hoy demandados. Los transportistas son autónomos y no están vinculados en exclusividad a la demandante; tampoco la Sra. Lorena fue captada fraudulentamente. 2) Sobre el periculum in mora, éste no existe porque no había riesgo de que la empresa desapareciese y estaba consolidada, siendo la única finalidad de la actora, apartarla del tráfico. 3) Que la creación de la sociedad demandada se comunicó el 14-12-2007 y empezó su actividad el 8-1-2008 siempre con vocación de colaborar con la demandante. 4) Que la empresa demandada surgió por interés del hijo del Sr. Constantino en crear una empresa, de manera que su creación fue de buena fe. 5) Que se ofreció caución sustitutiva de 30.000 euros, que fue denegada, a pesar de los graves perjuicios que se están causando a la demandada.
Por su parte, la apelada entiende que sí que hay motivos para las medidas cautelares porque OT ALCYBER es un clon de ALCYBER LOGISTICS, hecho para excluir del negocio al Sr. Benedicto (El Sr. Constantino era socio de LOGISTICS y su gerente mientras que el Sr. Victor Manuel era socio y trabajador de la misma): utiliza el mismo logo, tarjetas de visita, similar denominación, la sede justo encima, las mismas tarifas de precios con idéntico objeto social y se ha traspasado personal de LOGISTICS a OT. Todo ello ha causado pérdidas a LOGISTICS. Así: concurrencia de cargos del Sr. Constantino, que OT no ha colaborado con LOGISTICS sino que la ha vaciado, que el hijo del Sr. Constantino sólo tiene una pequeña parte de las participaciones en OT y que quien lleva la empresa es el Sr. Constantino ; que se ha acreditado el trasvase de clientes, como lo demuestra que 96 clientes con los que opera la demandada negociaban antes con la demandante y que la facturación de LOGSITICS ha caído desde entonces un 74%. Que todo ello ha causado confusión entre los clientes. El periculum in mora viene motivado por el gran perjuicio que se causa a la actora. Por todo ello pide que se confirme el auto.
Las medidas cautelares son un mecanismo que aseguran la efectividad de una tutela ordinaria y que en ningún caso pueden ser mecanismos de tutela sumaria como lo son el juicio ejecutivo, el cambiario, el hipotecario, el procedimiento del art. 41 LH, los interdictos, el desahucio y los que no produzcan cosa juzgada material según el art. 447.2 LEC . Es decir, la adopción de medidas cautelares, sean las que sean, incluso las "agresivas" o "anticipatorias" o "cesatorias" del art. 726.2 LEC deben perseguir el aseguramiento a limine de que la sentencia resultante de un juicio ordinario será ejecutable, que va más allá del mantenimiento del status quo que existía al iniciarse la demanda. Estamos, en el presente supuesto, en un caso de medidas "cesatorias" del art. 726.2 LEC porque no se pretende el mantenimiento de la misma situación que había en el momento de demandar sino que se...
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AAP Tarragona 1/2011, 20 de Diciembre de 2010
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