STSJ Galicia 5702/2011, 19 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5702/2011 |
| Fecha | 19 Diciembre 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3376/08 MCR
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, diecinueve de diciembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003376 /2008 interpuesto por Dimas contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dimas en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ADECCO TT SA, TERMINALES MARITIMOS DE GALICIA SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000706 /2006 sentencia con fecha dieciséis de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor D. Dimas vino prestando sus servicios para empresa ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJOTEMPORAL causando baja por I.T. el día 28-9-05 por contingencia profesional. El mismo día se extinguió su contrato de trabajo.
El actor solicitó el pago directo de la I.T. y la Mutua demandada vino abonando el subsidio correspondiente sobre una base reguladora diaria de 27,17 #/día.
El actor solicita que la base reguladora diaria ascienda a 59,25 C/día en base a la cotización del mes anterior al accidente.
En el mes anterior al accidente se cotizó por la cantidad de 237 #, habiendo prestado servicios durante cuatro días.
Al actor se le reconoció prestación de IP total con efectos 18-10-06.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Dimas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, TERMINALES MARITIMOS DE GALICIA y ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
1-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que puesto que el contrato del demandante se extinguió en la misma fecha de la baja por incapacidad temporal, se aplica el artículo 211.2 de la Ley General de la Seguridad Social para el cálculo de la Base Reguladora.
Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos por aplicación indebida del articulo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, e inaplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 30-09-04 (RJ 2004/7680 ), 17-10-01 (RJ 2002/2469 ) y 10-12-97 (RJ 1997/9309), entre otras, por entender que que la base reguladora no puede ser otra que la resultante de dividir la suma de las bases de cotización diarias del trabajador del mes anterior al accidente por el número de días a que dicha cotización se refiere.
Es cierta la doctrina alegada por el recurrente del Tribunal Supremo que fue unificada en la sentencia de 26-XI-97 (rec. 1175/1997 ) reiterada por la de 10-XII-97 (rec. 646/1997 ) y ratificada finalmente por la 15-II-99 (rec. 1268/1998 ) dictada en Sala General por todos los Magistrados que la integran, bien que con voto particular. Y sus argumentos son: I. Al tratarse de un trabajador sometido al Régimen Especial de Trabajadores del Mar debe aplicarse - por respeto al principio de legalidad - el artículo 40 de su Ley reguladora que, respecto a la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo establece que su "cuantía se determinará aplicando a la base de cotización individual efectivamente realizada, el porcentaje que, a estos efectos, se establecen en el Régimen General".
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Esta determinación se realiza en el Régimen General por el Decreto 1646/1972 cuyo art. 13, sin distinguir entre trabajadores que prestan su actividad laboral de modo continuado y aquellos otros que lo hacen en determinados días al mes, establece que la base reguladora del subsidio de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) es el resultado de dividir el importe de la base de cotización del mes anterior por el número de días a que se refiere dicha cotización.
Ahora bien el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: 1. Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la...
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