STSJ Galicia 1514/2012, 14 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1514/2012 |
| Fecha | 14 Marzo 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2047/09 MCR
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
A CORUÑA, catorce de marzo de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002047 /2009 interpuesto por Donato contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Donato en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000022 /2009 sentencia con fecha dieciocho de Febrero de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor D. Donato, con la profesión habitual de taxista, estuvo de alta en el RETA par esta profesión desde e l1.5.99 hasta el 31.12.03.
en fecha 1.10.2008 el acto se dio de alta en el RETA para la profesión de taxista, con una base de cotización de 3.074,10 euros, suscribe la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con la Mutua demandada.
En fecha 3.10.2.008 causó baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, padeciendo síndrome de apnea del sueño, habiendo sido dado de alta con propuesta de invalidez en fecha
6.11.2.008.
El actor en fecha 30.09.2.008, fue diagnosticado por el Servicio de Neurología del CHOU, con síndrome de apnea hipoapnea del sueño del grado moderado postural. Obesidad tipo I. dolencias que padece en la actualidad.
Solicitado ante la Mutua FREMAP el pago directo de la prestación de IT, por escrito notificado el 18 de octubre de 2.008 se le deniega dicha prestación por "Actuar fraudulentamente para obtener la prestación-lesiones preexistentes".
Formulada reclamación previa en fecha 20.11.2.008, fue desestimada por resolución de fecha
28.11.2.0081 presentando demanda en al actor en fecha 30.12.2.008.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda formulada por D. Donato, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61), debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la demandante interesa la revisión del hecho probado primero adicionado al mismo lo siguiente:
Desde el 28 de diciembre de 1998 el actor posee Licencia de Taxista para el concello de Nogueira de Ramuin desempeñando esta actividad desde el 1 de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2003
No se admite en tanto tal situación está implícita en hecho que se pretende revisar.
Con el mismo amparo procesal se interesa la adición a la sentencia de un nuevo hecho probado tercero con la siguiente redacción:
"Una vez dado de alta en el RETA el actor prestó servicios los días 1 y 2 de octubre de 2008".
Dada la redacción del motivo se ignora si el recurrente pretende sustituir la redacción del hecho probado tercero ya existente por la señalada en el motivo o incluir un nuevo hecho lo que exigiría una nueva numeración, pero en todo caso no se admite, porque la prueba señalada al efecto, consistente en tres facturas carentes de cualquier identificación es a todas luces insuficiente.
También se pretende la revisión del hecho probado cuarto, con la siguiente redacción alternativa:
"El actor en fecha 30.09.2.008, fue diagnosticado por el Servicio de Neumología del CHOU, con Síndrome de Apnea- Hipoapnea del sueño de grado moderado postural. Obesidad tipo I, dolencias que padece en la actualidad.
El servicio de Neumología del CHOU remitió por Correo Certificado Informe médico con diagnóstico al actor el 7 de Octubre de 2008."
Tampoco se admite por intrascendente.
Ya con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la inaplicación del artículo 128 y 130 de la Ley General de la Seguridad Social .
El juez de instancia en su sentencia precisa que el actor estuvo afiliado al RETA desde el 1-5-99 hasta el 31 de diciembre de 2003, como taxista. De nuevo se dio de alta en dicho Régimen el 1 de octubre de 2008, casi cinco años después, con la base máxima de cotización, suscribiendo la cobertura de incapacidad temporal con la Mutua demandada. Dos días después, es decir, el 3 de octubre de 2008, pasa a dicha situación por síndrome de apnea del sueño, siendo alta con propuesta de invalidez el 6 de noviembre de 2008. El actor había sido diagnosticado el 30 de setiembre de 2008 por el CHOU con síndrome de apnea del sueño de grado moderado postural, obesidad tipo I. dolencias que padece en la actualidad. La Mutua deniega la prestación por fraude al tratarse de enfermedad anterior al alta conocida por el actor. conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el fraude no se presume, y sólo puede apreciarse si aparece debidamente acreditado ( Sª del Tribunal Supremo de 4-2-1999 [ RJ 1999, 1587], entre otras muchas), aunque conforme a lo expuesto, tal acreditación puede...
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