SAP Madrid 27/2012, 22 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 27/2012 |
P.A. 61/2011
S E N T E N C I A Nº 27/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
P residente
D. Arturo Beltrán Nuñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
Dª. Pilar González Rivero
En Madrid, a 22 de febrero de 2012
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, Procedimiento Abreviado nº 61/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Fabio, nacido el 31 de marzo de 1984 en Colombia, hijo de Óscar y de Mirian, con N.I.E. NUM000, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Victoria Utrera Gómez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. María Paloma Martín Martín y defendido por la Letrada Dª. María del Pilar Zamorano Moreno; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos
de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dañó a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Fabio
, para quien solicitó la imposición de las penas de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero intervenido, a los que se debía dar el destino legalmente establecido, y el pago de las costas.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, pidió su libre absolución y, subsidiariamente, en caso de recaer condena, que se atendiera a la nueva redacción del artículo 368 del Código Penal, por la escasa entidad de la sustancia intervenida y las circunstancias personales, y la pena fuera rebajada en un grado y que se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, por haber estado paralizado el procedimiento desde el 5 de septiembre de 2008 hasta el 10 de febrero de 2010.
PROBADOS Sobre las 21:10 horas del día 28 de marzo de 2008, el acusado, Fabio, mayor de edad, sin antecedentes penales, con residencia legal en España y en libertad provisional por esta causa, se encontraba conversando con Oscar en la puerta de un local de juegos recreativos en el que trabajaba este último, sito en la C/ Toledo de esta capital, a la altura de la confluencia con la C/ De los Estudios, cuando, en un momento dado, recibió un billete de valor no determinado de Oscar y le entregó una bolsita trasparente que contenía una sustancia que resulto ser cocaína, con un peso de 944 miligramos y una riqueza media del 66,8%.
La acción fue observada por los agentes del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid nº NUM001 y NUM002, quienes interceptaron a Oscar y a Fabio y ocuparon al primero la bolsita adquirida y al segundo otras cinco bolsitas de características similares, que contenían 3.551 miligramos de cocaína, 2.602 miligramos con una riqueza media del 65,7% y 949 miligramos con una riqueza media del 22,5%, así como 165 euros, fraccionados en dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros y un billete de 5 euros.
La droga intervenida estaba destinada a ser difundida entre terceros y tenía un valor en el mercado ilícito de 113,27 euros, en venta por dosis.
El acusado era consumidor esporádico de cocaína.
La tramitación de la causa en el Juzgado de Instrucción estuvo paralizada de forma injustificada entre la providencia de 5 de septiembre de 2008 y la providencia de 10 de febrero de 2010.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud
pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, pues se ha acreditado la ejecución de un acto de venta de una bolsita de cocaína y la posesión de otras cinco bolsitas de la misma sustancia que también cabe inferir que estaban destinadas a su transmisión a terceras personas.
La cocaína está conceptuada como sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
En los hechos aquí examinados, consideramos que el destino de la cocaína intervenida era el tráfico ilícito, a la vista de la cantidad y composición de la sustancia, de la forma en que estaba envuelta (en bolsitas que facilitaban su distribución), del modo en que el dinero ocupado estaba fraccionado (dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros y un billete de 5 euros) y de la entrega de una de las bolsitas a Oscar a cambio de dinero, por lo que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.
Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el...
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