STSJ Galicia 1208/2012, 29 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala social |
| Fecha | 29 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 1208/2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2420-2009 -RF- ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, veintinueve de febrero de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002420 /2009 interpuesto por Cecilia contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
Que según consta en autos se presentó demanda por Cecilia en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MUTUA ASEPEYO, FROIZ GRANDES SUPERFICIES SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000639 /2008 sentencia con fecha quince de Enero de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante Dª Cecilia, con DNI num. NUM000, y afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM001 viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Froiz Grandes Superficies S.A., empresa que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, con categoría profesional de Dependiente en la sección de pescadería.- SEGUNDO.- Le fue expedido con efectos de 13/05/2008 por facultativo del Sergas parte médico de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes con diagnóstico de amenaza de aborto, situación de incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 14/12/2008 en la que fue dada de alta por inicio el 15/12/2008 del permiso de maternidad por parto en dicha fecha.
Solicitó de la Mutua prestación de riego durante el embarazo, y previo informe desfavorable de sus servicios médicos, la Mutua resolvió por resolución de 16/06/2008 denegar dicha solicitud.- CUARTO.-La declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo emitida con fecha 15/05/2008 refiere como actividades realizadas y condiciones del puesto de trabajo las siguientes: «descargas y levantamiento de cargas con pescados, colocación y exposición de mercancías, despacho, limpieza y las condiciones de trabajo son en contacto habitual con agua y humedad». En la referida declaración también se afirma la «no existencia de otro puesto compatible con su estado de salud», así como que «se declara el paso de la trabajadora arriba citada (la demandante) a la situación de suspensión del contrato de trabajo con fecha de 1910512008».-QUINTO.- En informe médico de fecha 03/06/2008 emitido por facultativo del Sergas a instancias de la demandante se refiere que: «Se encuentra actualmente en estado de gestación de 15 semanas. En el supuesto actual asintomática. Con antecedentes de varios abortos. Siendo su puesto de trabajo en la Pescadería del "Supermercado FROIZ Grandes Superficies", donde tiene que coger pesos y realizar tareas que le pueden ocasionar soluciones de riesgo para su estado». En posterior informe médico dé fecha 01/07/2008 se refiere que: «Gestante ± 19 semanas. Antecedentes personales: - 2-abortos (1 con legrados) - 1 PEV (legrado puerporal) - Miomectomía. Gestación actual: Embarazo controlado y bien tolerado hasta la fecha. Screeming cromosonopatías con alto riesgo, por lo que se realiza amniocentesis del 17-06-08 (pendiente de resultado definitivo) Sigue controles del embarazo por matrona y en C.Alto Riesgo»- SEXTO.- En las Orientaciones para la valoración del riesgo laboral y la incapacidad temporal durante el embarazo, elaboradas por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, se aconseja interrumpir la actividad laboral cuando supone cargas pesos repetidamente (4 o más veces por turno de 8 horas) si son más de 10 Kg en la semana 18, y en la semana 20 si se trata de 5 a 10 Kg; y cuando supone bipedestación prolongada (más de 4 horas al día) en la semana.-SÉPTIMO.- En informe de trabajos habituales realizado por Técnico de Seguridad e Higiene de la Mutua se refiere que en la sección de pescadería consisten en: recepción del pescado en cajas, que tienen un peso de entre 5 y 7 Kg, aunque excepcionalmente el peso puede alcanzar los 12 Kg, y su posterior colocación en la zona de la pescadería y mostradores con manipulación manual de cargas; atender y servir pescado a los clientes, de pie detrás de un mostrador en el cual está colocado casi todo el pescado, lo que supone estar de pie todo el tiempo y desplazándose detrás del mostrador; servir un producto a los clientes utilizando herramientas de un corte y mesas de corte donde apoyar el pescado a cortar, tareas se que se realizan también de pie; pesar el pescado, limpiarlo, envasarlo y limpiar la mesa de corte y el suelo del interior del mostrador para evitar resbalar con los restos de pescado que puedan caer al suelo.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Cecilia, contra MUTUA ASEPEYO, INSS y TGSS, la empresa FROIZ GRANDES SUPERFICIES S.A., y el SERGAS debo absolver y absuelvo los demandados de todos los pedimentos de la misma.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario, por la Mutua Asepeyo y Froiz Grandes Superficies SA. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte actora, DÑA. Cecilia, interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE, la Mutua ASEPEYO y la empresa FROIZ GRANDES SUPERFICIES S.A. solicitando que se reconozca a la actora en situación de suspensión de contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, con derecho a percibir la prestación correspondiente a dicha situación desde el 13 de mayo de 2008. La sentencia de instancia desestima la demanda. Frente a tal pronunciamiento se alza la representación de la parte actora, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta. El recurso ha sido impugnado por la MUTUA ASEPEYO y por la empresa FROIZ GRANDES SUPERFICIES S.A.
La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, ampara su recurso en el artículo 191 c) de la LPL alegando que la sentencia de instancia infringe el art. 45.1.d) del ET en relación con los artículos 134 y 135 del RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio, y el art. 26 de la LPRL.
La prestación cuestionada fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por Ley 39/1999, que en concordancia con la Directiva...
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