El choque entre el despido objetivo por ineptitud sobrevenida y la protección del trabajador especialmente sensible. Cómo aplican los Tribunales los artículos 25. LPRL y 52.1.a) ET

AutorLaura Bardají Salinas
Páginas1-20

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1. Introducción

El presente artículo se dedica al estudio de la protección que viene otorgada por el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) para el trabajador especialmente sensible (en adelante, TES) y su aplicación por parte de los tribunales.

El régimen preventivo presente en dicha norma es muy escueto. De hecho, no deja claro ni qué es un TES ni cómo debe proceder el empresario en caso de que uno de sus empleados lo sea. Choca esta escasa regulación con la rigurosa ordenación de la prevención en caso de riesgo durante el embarazo o la lactancia, presente en el precepto siguiente. Sin embargo, a través de una comparativa de cómo los tribunales aplican uno y otro artículo, puedo afirmar que la protección fijada para estos colectivos no dista tanto como una primera lectura de la LPRL pueda hacernos pensar.

Un tema muy remarcable del régimen de protección de los TES consiste en que el artículo 25.1 LPRL obliga a la adopción de unas medidas preventivas específicas teniendo en cuenta las especiales sensibilidades del trabajador, para garantizar así su seguridad en el trabajo. Lo que pasa es que, en muchos casos, las mismas características que convierten a un empleado en TES también hacen que quepa hablar de su ineptitud sobrevenida. Esta figura, presente en el artículo 52.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), permite la extinción del contrato de trabajo por vía del despido objetivo. El lector ya habrá notado que se da una contradicción entre un artículo que insta a proteger al empleado que ve afectada negativamente su salud por determinados aspectos de su puesto y otro que permite hablar de despido objetivo cuando el asalariado, de forma sobrevenida o conocida con posterioridad a la contratación, no puede, por causas de distinta naturaleza (incluyendo que ello suponga un menoscabo para su salud), desempeñar su actividad laboral. Tal problema no ha sido resuelto por el legislador y tampoco el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto. Por ello, resulta de especial interés descubrir cómo los tribunales aplican ambos

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artículos; saber si, para que se pueda hablar de ineptitud sobrevenida (en aquellos casos en los que el afectado sea un TES), es preciso haber intentado cumplir previamente con las obligaciones preventivas de la LPRL. Para ello, se presentan las conclusiones extraídas de la lectura de abundante jurisprudencia reciente acerca del tema.

2. Artículos 25 y 26 LPRL

Los términos de la redacción del artículo 25.1 LPRL, en tanto norma que establece la obligación de una mayor atención en la labor preventiva de la empresa de cara a sus trabajadores con especiales sensibilidades, son poco precisos tanto a la hora de definir el concepto de TES1como en cuanto a las medidas preventivas que propone para su protección. Respecto a éstas, únicamente dice que se tendrán en cuenta las especiales sensibilidades para su protección y que no podrán en puestos de trabajo en los que, a causa de su especial sensibilidad, puedan ponerse en riesgo a sí mismos o a otras personas.

Esta carencia normativa responde a que el concepto de TES como tal es relativamente reciente2. Tanto que continuamente se ha cometido el error de incluir dentro de esta

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noción únicamente a los trabajadores con alguna discapacidad, cuando son varias las circunstancias que pueden situar a una persona dentro de este colectivo3.

La vaguedad del concepto legal de trabajador especialmente sensible ha determinado que haya sido la jurisprudencia la que ha delimitado su contenido y el protocolo de actuación en tales supuestos4.

En una posición radicalmente opuesta se halla la protección de la maternidad5en la LPRL. Aquélla se contiene en su artículo 26, que establece de forma clara y detallada6 los pasos que deben seguirse para el caso en que una trabajadora tope con riesgos en su puesto de trabajo para su embarazo o lactancia7. Ese mismo régimen es el que los tribunales han configurado para los TES, aunque con algunas salvedades:

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La primera característica que cabe destacar de toda la protección específica para ambos colectivos consiste en que no se activa, y no es exigible su activación, hasta que no se tiene conocimiento por parte del empleador de la especial sensibilidad o estado de gravidez8de su empleado o empleada. Una vez el empresario es consciente de que alguno de sus empleados requiere una mayor especificidad en materia de riesgos laborales, los pasos a seguir en aras al cumplimiento de la actividad preventiva son los siguientes:

2.1. Evaluación de riesgos laborales

Las medidas de prevención específicas pasan por que, además de la evaluación general de todo puesto de trabajo (artículo 16 LPRL), se realice otra más que tenga en cuenta las especiales sensibilidades del empleado cuando aquéllas aparezcan o se conozcan, cuando se prevea la incorporación de un TES a ese puesto de trabajo o cuando un cambio en las condiciones haga de un trabajador genérico uno especialmente sensible9 (artículo 25.1 LPRL). En el caso del riesgo durante el embarazo o la lactancia (artículo 26.1 LPRL10), ese examen de riesgos específicos se incluirá siempre dentro de la evaluación general11.

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2.2. Adaptación del puesto de trabajo

Cuando se ha constatado la existencia de riesgos para el empleado que lo ocupa dentro del puesto de trabajo, el empresario está obligado a tratar de eliminarlos a través de la adaptación del puesto a las específicas necesidades del TES o la mujer gestante o lactante. Dicha precisión no aparece en el artículo 25.1 LPRL, pero sí en el siguiente12y en la praxis judicial se ha venido reconociendo la preceptividad de intentar la adaptación13de las condiciones de trabajo.

Es frecuente que tal proceso adaptativo pase por el abandono de los regímenes de turnicidad y nocturnidad14o la exoneración de la realización de determinadas tareas propias del puesto las cuales tienen asociados complementos salariales (tales como pluses por trabajo en bajas temperaturas o con humedad15). Nada dice la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al respecto, y es escasa la jurisprudencia al respecto. Con carácter general, lo que sucede en tales casos es que las trabajadoras en estado de gestación o de lactancia mantienen los complementos no consolidables16, mientras que los TES no17.

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2.3. Cambio de puesto de trabajo

Como es sabido, ante la imposibilidad de adaptación, o la persistencia del riesgo aun cuando aquélla se ha llevado a cabo, procede el cambio a otro puesto de trabajo exento de riesgo para el trabajador. De nuevo, la LPRL no contempla específicamente esta medida para los TES (sí para la protección de la maternidad, en el artículo 26.2), pero los tribunales han venido aceptando su aplicación18, de manera muy similar a lo establecido por el apartado segundo del artículo 26 LPRL. Sin embargo, la recolocación se realiza con ciertas diferencias entre las embarazadas y los TES: para el caso de la protección de la maternidad, en atención a la obligatoriedad y temporalidad (el traslado se extenderá sólo mientras dure el embarazo o período de lactancia) del cambio de puesto, se mantendrán los complementos salariales, incluidos los no consolidables, mientras que en el caso de los TES no19.

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2.4. Suspensión del contrato

Cuando todo lo anterior resulta imposible (por no haber puestos disponibles exentos de riesgo para los cuales los trabajadores que han de ser reubicados cumplan con los requisitos) o no exigible al empresario20, se adopta la última fase de la protección prevista en la LPRL: la suspensión del contrato de trabajo.

A pesar de que en las medidas preventivas anteriores ya aparecían diferencias entre el régimen de los TES y del riesgo para la maternidad21, es en ésta cuando más determinante resulta la separación entre uno y otro, pues en ningún caso se suspende el contrato a un trabajador a causa de su especial sensibilidad22. En el caso de estos últimos, lo sería poner fin a la relación laboral por vía del artículo 52.1.a) ET23. Por el contrario, la idea del despido resulta impensable para el caso de la trabajadora embarazada o en estado de lactancia; en caso de extinción de su contrato, el despido se declararía nulo ex artículo 55.5 ET, y esta calificación es otra de las diferencias con los trabajadores especialmente sensibles, para los cuales, de no haberse seguido todos los pasos antes de la extinción del contrato, sería improcedente o incluso procedente (como más adelante se mostrará).

Así pues, cabe afirmar que, a pesar de que legalmente se establece un régimen muy distinto para los TES y las trabajadoras con riesgo para sus embarazos o períodos de lactancia, la praxis judicial los configura de una forma relativamente cercana (aunque con evidentes salvedades). Un punto en el que se distancian de forma importante es la suspensión del contrato, inviable para los TES, dado que se presenta como una medida de duración determinada y las especiales sensibilidades tienen, precisamente, una duración indeterminada. Por ello, la idea que el lector puede extraer del régimen de protección del TES es que, una vez intentada la adaptación del puesto y la reubicación del trabajador, sólo y únicamente como última opción es posible la extinción del

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contrato de trabajo. Sin embargo, en el siguiente apartado podrá valorarse que no necesariamente es así.

3. Tensión entre el artículo 25 1 LPRL y el artículo 52.1.a) ET

Parece que, de acuerdo con lo establecido por la LPRL...

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