SAP Barcelona 141/2012, 14 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 141/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 65/11
Diligencias previas nº 984/11
Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Iltmos. Sres.:
Dª Elena Guindulaín Oliveras
Dº José Mª Assalit Vives
Dª Mª Carmen Domínguez Naranjo
En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 65/11, Diligencias Previas nº 984/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra Maximino, con RES nº NUM000
, nacido a Kariat Hadada, Marruecos, el día 28 de agosto de 1974, hijo de Kuador y de Fatna, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado Dº Fermin Gavilán; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dº José Mª Assalit Vives.
Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Maximino calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, e su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, considerando autor al acusado, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo
22.8 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de cinco años y seis meses de prisión y la pena de multa de ciento ochenta euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria; y costas. Interesando además que se dé a la sustancia y dinero intervenido el destino legal.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido; y alternativamente en caso de condena postuló la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, que no se aprecie la agravante de reincidencia, y que se aprecie una eximente incompleta con respecto a la grave adicción a sustancias tóxicas.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Maximino, nacido el 28 de agosto de 1974, ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de julio de 2006 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión (suspendida con carácter condicional por tiempo de tres años, notificada tal suspensión, en fecha 16 de julio de 2007), sobre las 2,15 horas del día 3 de marzo de 2011, en la calle Casanovas de la localidad de Barcelona, se acercó al conductor de un vehículo y tras breve conversación le entregó algo no determinado de pequeñas dimensiones que extrajo de un paquete de tabaco, recibiendo a cambio dos billetes que le entregó el conductor, que no fe identificado.
Observado dicho intercambio por una dotación policial, se procedió al cacheo del acusado, interviniéndole:
-En el bolsillo del pantalón, el referido paquete de tabaco, en cuyo interior se hallaron dos papelinas de la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto total de 141 mgrs +- 4 mgrs con una riqueza en cocaína base del 30,7% +- 0,9%, y en el mismo bolsillo tres trozos de hachís con un peso neto total de 8,575 grs. y dos billetes de 50.-#.
-En el bolsillo izquierdo, llevaba una balanza de precisión marca Fusión FT-600.
-En la cartera, además de restos de sustancia en polvo blanca, un billete de 100.-#.
-En los calcetines, enrollados alrededor de la tibia, le ocuparon un total de 1.360.-#.
Una vez en dependencias policiales, también le fueron intervenidas otras dos papelinas de la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto total de 116 mgrs +- 6mgrs. y una riqueza del 15,2% +- 0,8%.
El acusado pretendía destinar al tráfico a terceros todas las expresadas sustancias.
En el momento de cometer los hechos el acusado tenía sus facultades limitadas, por la politoxicomanía grave que padecía, en relación a aquellos actos dirigidos a obtener recursos económicos para adquirir las sustancias a las que era adicto.
En primer lugar debe resolverse sobre si puede ser valorado como prueba de cargo el contenido de mensajes SMS contenidos en el teléfono móvil del acusado, que los agentes de la autoridad que lo detuvieron observaron y reflejaron en el atestado (folio 12 de las actuaciones) y ello mediante la manipulación ordinaria del aparato. Así lo reconocieron los referidos agentes en el plenario, añadiendo que dichos mensajes se encontraban abiertos, pero también reconocieron que para su lectura fueron pasando éstos de uno a otro. Es decir no se trataba del contenido de un mensaje que casualmente se hallara en la pantalla del teléfono cuando el acusado fue detenido, sino que fueron obtenidos mediante manipulación ordinaria del aparato.
A juicio de este Tribunal no pueden ser valorados como prueba de cargo. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 51/2010, de 5 de febrero, declara:
" Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE, y también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la utilización del contenido de mensajes archivados en un teléfono móvil, sin autorización judicial, con fines incriminatorios.
El examen de la sentencia permite comprobar que, en efecto, en el caso del que recurre, se produjo el examen por la policía del texto de tales actos comunicativos, de lo que el tribunal se sirve, sin más, como datos de cargo.
Pero lo cierto es que tiene razón el recurrente, pues tanto el ) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Copland, han entendido que los datos registrados durante un proceso de comunicación, como propios del mismo, permanecen protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones, aunque se tomen en consideración una vez finalizado el proceso comunicativo ( SSTS 156/2008, 8 de abril, 952/2009, 30 de septiembre y 1273/2009, de 17 diciembre ). De ahí que la toma de conocimiento sólo podría tener lugar mediando autorización judicial, que aquí no se ha dado . Por tanto, es cierto, se trata de elementos de juicio ciertamente inutilizables y que, por eso, la sala de instancia debería haber descartado ".
El Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 230/2007, de 5 de noviembre, declara:
" Con los antecedentes expuestos, debe concluirse, conforme también interesa el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado al recurrente el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), en tanto que, acreditado y reconocido por las resoluciones judiciales el presupuesto fáctico del acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial, dicho acceso no resulta conforme a la doctrina constitucional reiteradamente expuesta sobre que la identificación de los...
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