STSJ País Vasco 273/2011, 1 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 273/2011 |
RECURSO Nº: 3011/10
N.I.G. 48.04.4-10/004303
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 1 DE FEBRERO DE 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
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JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Claudia y Eugenia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de Bilbao de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil diez, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Claudia y Eugenia frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- La actora Doña Claudia, con DNI NUM000, contrajo matrimonio con Don Jose Ignacio el 28/09/01, teniendo una hija menor común, Eugenia .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao se dictó sentencia el 30/07/09 en sus autos 1198/09, decretando el divorcio del matrimonio, sin que en el Convenio regulador se fijara pensión compensatoria del artículo 97 Cc .
Don Jose Ignacio falleció el 3/01/10.
Doña Claudia, solicitó pensión de viudedad y solicitud de orfandad, siéndole denegada la primera, mediante resolución del INSS de 9/02/10, por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 Cc ; mientras que la segunda fue reconocida mediante resolución del INSS de 15/02/10 con un porcentaje del 20% de la base reguladora de 1.090,48 euros y efectos al 1/02/10.
Para el caso de estimarse la demanda correspondería a Eugenia la pensión resultante de aplicar un porcentaje del 72% a la base reguladora de 1.090,48 euros. Sexto.- Consta agotada la vía administrativa previa".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda promovida por D. Claudia contra INSS y TGSS contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte recurrida.
El 23 de diciembre de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 25 de enero de 2011.
D. Jose Ignacio falleció el 3 de enero de 2010, dejando una hija menor ( Eugenia ), fruto de su matrimonio con Dª Claudia, celebrado el 28 de septiembre de 2001 y disuelto, por divorcio, mediante sentencia de 30 de julio de 2009, sin que en el convenio regulador se fijara pensión compensatoria, razón por la cual el INSS la denegó el 9 de febrero de 2010 pensión de viudedad, sin que por tal causa acreciera el importe de la pensión de orfandad que el 15 de dicho mes reconoció a favor de la hija, en cuantía del 20% de una base reguladora de 1.090,48 euros/mes, con efectos del día 1 del mismo mes. La madre, tras agotar la vía previa, demandó en nombre de su hija, el 11 de mayo de 2010, que se reconociera el derecho de ésta a percibir la pensión de orfandad con el incremento del 52% de esa base reguladora, propio de la pensión de viudedad. Pretensión desestimada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en sentencia de 24 de septiembre de ese año, tras declarar probado el relato expuesto, con fundamento en que el derecho a acrecer el importe de la pensión de orfandad con el de la viudedad no reconocida, se limita a los casos de orfandad absoluta, conforme a lo dispuesto en el art. 38.1 del Decreto 3166/1966, de 23 de diciembre, en su redacción vigente desde el 22 de marzo de 2009, dada por el art. 2.2 del R. Decreto 296/2009, 6 de marzo, lo que no era el de Eugenia .
Pronunciamiento recurrido por la parte demandante con la finalidad de que se cambie por otro que estime su pretensión, con fundamento en la indebida aplicación del mencionado precepto, en esa novísima redacción, por su inconstitucionalidad, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 154/2006, de 22 de mayo (motivo tercero), en argumento central para el que se apoya en dos revisiones de hechos probados suscitadas en los dos primeros motivos de recurso, a fin de que conste: a) que el convenio regulador incluía pensión de alimentos para la hija por importe de 750 euros/mes más colegio y seguro médico (valorados, en promedio, en 362 y 95 euros/mes respectivamente), a cargo del padre; b) que la hija, a consecuencia de la muerte de su padre, ha visto drásticamente disminuidos sus ingresos, estando en situación económica agravada. Doble revisión que ampara en el testimonio de la sentencia de divorcio mencionada y del convenio regulador que aprueba, obrante en autos.
La Sala acepta, con una salvedad, la revisión de los hechos probados suscitada en el motivo inicial del recurso, dado que se sustenta en prueba lícitamente practicada en autos, que revela en forma inequívoca el hecho que se quiere incluir, sin prueba en autos que la contradiga (por ejemplo, sentencia que hubiera estimado recurso de revisión).
La excepción atañe al importe de la obligación que asumía sobre el pago del colegio y seguro médico, dado que nada de ello muestra la prueba invocada.
Luego veremos su relevancia.
La Sala no acepta la segunda ampliación, ya que la prueba invocada nada muestra sobre que, como consecuencia de la muerte del causante, hayan disminuido los ingresos de su hija o quedado ésta en situación económica agravada, teniendo en cuenta la condición de heredera legal del fallecido y el patrimonio de éste.
A) Nuestro sistema actual de seguridad social, vigente desde el 1 de enero de 1967, contempló ya en sus orígenes que los huérfanos con derecho a pensión de orfandad acrecieran el importe de éstas con el correspondiente al de la pensión de viudedad "cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente, o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma" (art. 36.2 del Decreto 31266/1966, de 23 de diciembre, en su redacción inicial), repartiéndose ese beneficio entre todos los beneficiarios de la pensión de orfandad por partes iguales, según disponía ese mismo precepto. Regla extendida a la indemnización a tanto alzado a que tienen derecho los huérfanos con derecho a pensión de orfandad, en relación a la que correspondería a la viuda, en los casos de muerte por causas laborales (art. 38.2 de esa norma). Normas reproducidas en los arts. 17.2 y 29.1.b) de la OM de 13 de febrero de 1967 .
Los términos de esos preceptos dejaban en duda si el derecho a acrecer alcanzaba a los casos en que el hijo fuera extramatrimonial y viviera el otro progenitor, ya que el causante no dejaba cónyuge superviviente. Las entidades gestoras y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo se decantaron por interpretar ese requisito en el sentido de exigir la orfandad absoluta para poder acceder al beneficio, dando testimonio de ello, entre otras, las sentencias de su Sala de lo Social de 10 de julio de 1995 (RCUD 3289/1994 ) y 18 de noviembre de 1998 (RCUD 1622/1998 ), con cita de otros precedentes suyos.
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El Tribunal Constitucional, en su sentencia 154/2006, de 22 de mayo, tuvo que examinar la constitucionalidad de ese criterio aplicativo, puesto en cuestión por el hijo extramatrimonial de un trabajador fallecido en accidente de trabajo, viviendo su madre, con quien éste convivía y a la que no se habían reconocido prestaciones de viudedad (dado que a la sazón no se contemplaba derecho a las mismas para las parejas no matrimoniales cuando uno de ellos fallecía con posterioridad a la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que reintrodujo en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio como causa de disolución del matrimonio), que al efecto alegaba que suponía una discriminación de trato indirecta por razón de su concreta filiación extramatrimonial, ya que no se le había acrecido la indemnización a tanto alzado con el importe de la correspondiente a la viuda. El Tribunal le amparó, estimando que esa interpretación de dichos preceptos constituía una discriminación por razón del nacimiento contraria a la prohibición del art. 14 de nuestra Constitución (CE ), en relación con la igualdad de los hijos con independencia de su filiación que proclama el art. 39.2 CE . Discriminación que no era directa (ya que el criterio jurisprudencial era aparentemente neutro, al exigir la orfandad absoluta por igual para los hijos matrimoniales y no matrimoniales), sino indirecta y visto desde la vertiente opuesta: al exigir ese requisito y dado que la pensión de viudedad sólo se causa con progenitores casados, la protección que se recibe desde el sistema de seguridad social en el ámbito familiar del hijo extramatrimonial es menor que la del hijo matrimonial, pese a la identidad de la situación generadora de la protección (la muerte de un progenitor trabajador). Dado que los preceptos reglamentarios admitían una comprensión que no exigía el requisito de orfandad absoluta, el Tribunal no los estima inconstitucionales, sino únicamente el modo en que la jurisprudencia lo interpretaba.
Para su mejor comprensión,...
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