STSJ País Vasco , 20 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2011 |
RECURSO Nº: 1882/11
N.I.G. 01.02.4-10/003544
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 DE SEPTIEMBRE DE 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
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JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil once, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Celia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.-D. Bartolomé y Dª Marisol contrajeron matrimonio del 19 de septiembre de 1998 y el NUM000 de 2001 nació su hija NUM000 .
Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, de fecha 11 de abril de 2005, se disolvió el matrimonio mediante divorcio de los cónyuges; la resolución judicial obra en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.
Dª Marisol falleció el 9 de Julio de 2010.
D. Bartolomé solicitó en beneficio de su hija menor pensión de orfandad, que le fue reconocida por Resolución del INSS de 11 de agosto de 2010 en cuantía equivalente al porcentaje del 20% sobre una base reguladora de 771,29 euros, siendo notificada dicha resolución el 19 de agosto de 2010.
Presentada reclamación previa el 28 de octubre de 2010 en solicitud de incremento de la pensión de orfandad en el 52%, la misma fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 12 de noviembre de 2010 al no concurrir en la menor la condición de huérfana absoluta ni la de ser huérfana de un solo progenitor conocido".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando la demanda formulada por D. Bartolomé, en nombre y representación de su hija menor de edad Celia, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede reconocer el derecho de la menor a percibir el incremento de la pensión de orfandad del 52% sobre una base reguladora de 771,29 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de las correspondientes diferencias en la pensión de orfandad ya reconocida del 20% sobre una base reguladora de 771,29 euros conforme a la normativa de aplicación y con la fecha de efectos determinada según lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 13 de julio de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 13 de septiembre siguiente.
El INSS y la TGSS, en común defensa, recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de 31 de marzo del año en curso, que estimando la demanda interpuesta por D. Bartolomé, en nombre de su hija menor Celia : 1) ha declarado el derecho de ésta a acrecer con el 52% propio de la pensión de viudedad, el importe de la pensión de orfandad que el INSS reconoció el 11 de agosto de 2010, en cuantía del 20% de 771,29 euros/mes, desde el día 1 de ese mes, por razón de haber fallecido su madre el 9 de julio de 2010, estando divorciada de D. Bartolomé desde el 11 de abril de 2005; 2) ha fijado como único efecto de la tardía reclamación previa (dado que esa resolución se le había notificado el 19 de agosto), que los efectos económicos del acrecimiento se determinen en función de considerarlo solicitado el 12 de noviembre de 2010, en que interpuso aquélla, en lugar del pretendido por los hoy recurrentes (que se dejara sin juzgar la cuestión litigiosa).
Los demandados articulan su recurso en tres motivos en los que plantean: 1º) que el Juzgado debió declarar probado que el padre de Celia trabaja de oficial en una determinada empresa desde al menos 1990, a tiempo completo, con bases de cotización en 2009, 2010 y 2011 que constan en autos y han de darse por reproducidas; 2º) que el Juzgado, al entrar a juzgar la cuestión litigiosa pese a la tardía reclamación previa, ha vulnerado los apartados 2 y 3 del art. 71 del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), tal y como esta Sala ha resuelto en sus sentencias de 28 de octubre de 1997, 23 de noviembre de 1999, 3 de abril de 2001, 5 de junio de 2001 y 27 de abril de 2010 ( recs. 770/1997, 2082/1999, 286/2001, 1038/2001 y 152/2010 ); 3º) que el Juzgado, al reconocer el derecho al acrecimiento, ha infringido el art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en su redacción resultante del art. 2.2 del R. Decreto 296/2009, de 6 de marzo, en relación con el art. 175.2 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que condiciona su cobro a la orfandad absoluta del huérfano o sin progenitor conocido, lo que no es el caso de Celia, máxime teniendo en cuenta que su padre dispone de ingresos económicos para mantenerla.
Recurso impugnado por la parte demandante.
Conviene acometer primeramente el examen del motivo segundo del recurso, dado que su éxito impediría que entráramos a resolver las cuestiones que se suscitan en los otros dos, vinculadas al derecho de Celia al acrecimiento de su pensión de orfandad con el importe correspondiente al de la pensión de viudedad no causada en beneficio de su padre.
A) El art. 71 LPL se inserta en un capítulo sobre la reclamación previa a la vía judicial. Su apartado 1 dispone: "Será requisito necesario para formular demanda en materia de Seguridad Social que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora o Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente". Su apartado 2 establece en su primer párrafo: "La reclamación previa deberá interponerse, ante el órgano que dictó la resolución, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo"; en el siguiente señala: "Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora o Servicio común cuando resulte competente". El apartado 3, a su vez, ordena: "Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa".
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La Sala, avanzando desde ahora la respuesta al motivo, considera que, en el caso de autos, concurren dos razones para su desestimación, confirmando que la tardía reclamación previa interpuesta por la parte demandante no impide que se entre a juzgar su pretensión.
La primera, que estamos ante una cuestión de imposible toma en consideración en este litigio, dado que el INSS no la alegó al resolver la reclamación previa.
La segunda, que no es un efecto dispuesto en el art. 71 LPL (o en otros vinculados al mismo), ni que pueda derivarse del mismo, siendo más adecuado a los principios que inspiran la institución de la reclamación previa, su regulación y la ordenación del proceso laboral, en clave constitucional, la solución que le ha dado el Juzgado.
Explicamos acto seguido la primera de esas razones, dejando para el siguiente fundamento de derecho la argumentación de la segunda.
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El art. 142.2 LPL dispone: "en el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo".
Precepto cuyo exacto alcance ha quedado perfilado por la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su aplicación, a raíz de su sentencia dictada el 28 de junio de 1994 (RCUD 2946/1993 ), de Sala General, sosteniendo que esa prohibición no afecta a los hechos constitutivos del derecho, a los impeditivos o a los extintivos, pero sí a los excluyentes del mismo, que son los que afectan al ejercicio del derecho.
Criterio en aplicación del cual ha sentado que una Administración Pública no puede alegar la prescripción de la deuda salarial reclamada si no la adujo al resolver la reclamación previa ( sentencia de 2 de marzo de 2005, RCUD 448/2004 ), o el INSS la prescripción de una prestación de seguridad social ( sentencias de 17 de abril, 30 de abril y 30 de mayo de 2007, RCUD 1586/2006, 2582/2006 y 2317/2006 respectivamente).
La extemporaneidad de la reclamación previa constituye otro hecho excluyente, ya que también se vendría a configurar, en la tesis de los recurrentes, como otro impedimento para el ejercicio del derecho al acrecimiento de la pensión de orfandad que aquí se discute.
La Sala es consciente de que en ocasión anterior similar no lo resolvimos así ( sentencia de 5 de junio de 2001, rec. 1038/2001 ), ya que no tuvimos en cuenta...
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STSJ Castilla-La Mancha 591/2017, 27 de Abril de 2017
...presentación extemporánea de reclamación previa, en este caso cuando la cuestión no se opuso al resolver tal reclamación ( STSJ País Vasco de 20-9-11 -rec. 1882/11 -). Como puede comprobarse sin mayores esfuerzos, y aún teniendo las resoluciones de los TSJ ya no como imposible base del recu......