SAP Madrid 29/2011, 3 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2011 |
| Fecha | 03 Febrero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00029/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 166/10.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 253/09.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Parte recurrente/recurrida: D. Prudencio
Procurador: Dª Yolanda Luna Sierra
Letrado: D. Félix Gutiérrez San Román
Parte recurrente/recurrida: SIMAVE, S.A.
Procurador: D. Victorio Venturini Medina
Letrado: D. José Ramón Casado Valderrábano
SENTENCIA nº 29/11
En Madrid, a 3 de febrero de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, Enrique García García y Dª María de los Ángeles Rodríguez Alique, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 253/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado las partes la Sentencia que dictó el Juzgado el día 24 de noviembre de dos mil nueve.
Ha comparecido en esta alzada el demandante D. Prudencio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Luna Sierra y asistida del Letrado D. Félix Gutiérrez San Román, así como la demandada SIMAVE, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistida del Letrado D. José Ramón Casado Valderrábano.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por D. Prudencio representado por el procurador Sra. Luna Sierra y asistido por el letrado Sr. Gutiérrez San Román contra Simave S.A., representado por el procurador Sr. Venturini Medina y asistido por el letrado Sr. Alonso Cánovas sobre acción de impugnación de acuerdos sociales, DEBO efectuar los siguientes pronunciamientos:
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Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General ordinaria de SIMAVE, S.A. de fecha 22 de diciembre de 2008, en relación al primer punto del día, "Examen y aprobación en su caso de las cuentas anuales, informe de gestión e informe de auditoría del año 2007 y aplicación del resultado del ejercicio", únicamente en el punto relativo a la aplicación del resultado del ejercicio del año 2007.
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Declarar no haber lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Ordinaria de SIMAVE, S.L. de fechas 13 de junio de 2003, 28 de junio de 2004, 29 de junio de 2005, 27 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007, al apreciar la caducidad de la acción ejercitada.
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Debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión de condena al abono de cantidad líquida ejercitada en la presente litis".
Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes y, evacuado el traslado oportuno, se presentaron los correspondientes escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de dos mil once.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
Recurso interpuesto por D. Prudencio .
El recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio se circunscribe al pronunciamiento recogido en el apartado B) del fallo de la sentencia dictada en primera instancia, en el que se declara no haber lugar a apreciar la nulidad de los acuerdos adoptados por las Juntas Generales de SIMAVE, S.A. de fechas 13 de junio de 2003, 28 de junio de 2004, 29 de junio de 2005, 27 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007 relativos a la propuesta de aplicación del resultado, nulidad que se fundaba, como en todos los que fueron objeto de impugnación, en la negativa sistemática e injustificada al reparto de beneficios a los socios de la compañía. Considera la sentencia recurrida que tales acuerdos no pueden ser considerados contrarios al orden público y estima en consecuencia la excepción de caducidad opuesta respecto a su impugnación. Tras referirse el recurso al concepto de orden público y su aplicación al derecho al beneficio como principio configurador de la sociedad anónima, señala que lo verdaderamente infringido por la demandada es el derecho abstracto a la ganancia. Añade que siendo exigible más de una vulneración, una reiteración en el tiempo y una persistencia de la conducta incumplidora, es imposible perseguir estas conductas si se aplica el plazo de caducidad de la simple nulidad. De este modo, el derecho al reparto de beneficios se configura como esencial y constituye principio inspirador de la sociedad anónima que conlleva considerar la vulneración en que se sustenta la impugnación como contraria al orden público, de manera que no es aplicable la apreciada caducidad de la acción.
Sostiene la oposición al recurso formulada por la demandada que no existe un derecho esencial subjetivo del socio a las ganancias sociales, configurándose como derecho abstracto, de manera que recae sobre la Junta General de la sociedad la potestad de decidir sobre la aplicación de resultados, sin que constituya una obligación el reparto de dividendos. De este modo, el orden público es un concepto indeterminado y de aplicación restrictiva, sin que se equipare al mismo la infracción de una norma imperativa. Las referidas características impiden la integración del derecho a percibir dividendos en el ámbito del orden público económico y conducen a apreciar la referida caducidad.
El artículo 116 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable al caso, establece en su apartado primero que la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año, quedando exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.
El Tribunal Supremo, al referirse a este concepto indeterminado, ha destacado la dificultad de perfilar sus límites, labor que ha de examinarse atendiendo al caso concreto. En sus Sentencias de 30 de mayo y 29 de noviembre de 2007 se viene a resumir la doctrina referida a dicho concepto, señalando lo siguiente:
"La sentencia de 18 de mayo de 2000 dice que "en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdo, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE . "La doctrina es recogida en las Sentencias de 4 de marzo de 2002
, que añade que "el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata", y de 26 de septiembre de 2006, que, después de la cita de la doctrina de la Sentencias anteriores y de indicar "que la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad", resalta que "de aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales". La Sentencia de 11 de abril de 2003 recoge la doctrina de las Sentencias de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979 diciendo que el orden público nacional "está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada". La Sentencia de 28 de noviembre de 2005, después de poner de relieve las dificultades de fijación del concepto, y que, presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, sin duda establecida en seguridad del tráfico, centra el concepto, de acuerdo con la doctrina más autorizada, en los "principios configuradores de la sociedad" a que se refiere el art. 10 del TRLSA o cuando, como en el caso de la STC 43/1986, de 15 de abril
, en que el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio. Y, finalmente, la Sentencia de 21 de febrero de 2006 indica que "el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento ( Sentencia de 5 de febrero de 2002 )", y añade que "en ocasiones esos principios, por estar ya contenidos en normas positivas, constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas, y, en todo caso, el acuerdo puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo".
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