SAP Santa Cruz de Tenerife 373/2011, 18 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 373/2011 |
| Fecha | 18 Octubre 2011 |
SENTENCIA
Presidente
D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)
D./Da. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de octubre de 2011.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 195/10 proceente del Juzgado de lo Penal no 6 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiendo sido partes, de la una y como apelante D./Dna. Damaso representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dna.Juan Manuel Beautell López defendido/s por el Letrado/s D./Dna. Aldo Perez Carrillo, y de la otra y como apelado/s D./Dna. María Cristina representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dna.Jaime Comas Díaz defendido por el Letrado D./Dna.Aldo Pérez Carrillo Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE FELIX MOTA BELLO.
Por el Juez de Instancia, con fecha 17/12/2008, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a D. Damaso, como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito contra la intimidad y la propia imagen, en su modalidad agravada, conforme a lo previsto en el artículo 197.1, . 3 y . 5 del Código Penal, a la pena de tres anos y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas procesales causadas.
En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Damaso, mayor de edad, con DNI no NUM000 y sin antecedentes penales, contactó a mediados del ano 2004 con María Cristina quien residía en Tejina, a través de un servicio de chat en Internet. Ante el rechazo de María Cristina a cualquier relación con él, el acusado resolvió vengarse de la misma mediante la creación de un correo electrónico con el que emplearía una personalidad ficticia, adjudicándole fotografías de un varón musculoso que respondía al nombre de Carlos, vivía en Málaga y trabajaba de "streaper", para de esa forma lograr que María Cristina accediera a realizar a través de la Web cam actos de contenido sexual que el acusado grabaría y posteriormente difundiría a través de internet.
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Contra dicha Resolución, se interpueso Recurso de Apelación de Don Damaso admitido el cual se dio traslado al Ministerio Fiscal, se levaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló día para la deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente, por el apelado, y por el Ministerio Fiscal.
HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en base a los hechos descritos, condena al acusado como autor de un delito contra la intimidad y la propia imagen, en su modalidad agravada, conforme a lo dispuesto en los artículos 197.1- 3 y 5 del Código Penal .
En su escrito de interposición del recurso de apelación, por la defensa del recurrente se articulan los siguientes motivos de recurso: 1o.- Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Espanola; 2o.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución Espanola; 3o.- Aplicación indebida del artículo 197.1 del Código Penal ; 4o.- Inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal ; 5o.- Inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ; 6o.- Inaplicación del error de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal .
Sobre el primero de los motivos de recurso, con relación a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, argumenta el recurrente que se fundamenta tal decisión en la ausencia de una preceptiva resolución judicial habilitante de la intervención de los datos de tráfico de las comunicaciones, obtención de los IP's de las diversas cuentas de correo electrónico, así como de la identificación del número de teléfono asignado a las mismas, identificación del titular de dicho términal telefónico y su ubicación. A tal fin, considera que las resoluciones judiciales dictadas en la causa, bajo forma de providencia, carecen de eficacia habilitante al no constituir el tipo de resolución judicial necesario para justificar y motivar esta clase de decisión, considerando su nulidad y validez como fuente para obtener la identificación y detención del acusado, así como de prueba de los datos relacionados con esta información. Invoca en apoyo de su tesis distintos precedentes jurisprudenciales: sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 236/2008 y 292/2008, 230/2007 y 156/2008 .
Con relación a esta cuestión, resulta obligada la cita del acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 23 de febrero de 2010, relativo a este asunto, sobre si el Ministerio Fiscal precisa de la autorización judicial para que le sea desvelada la identidad de la persona adjudicataria de la dirección IP con la que operan los ciudadanos en Internet. El acuerdo del Pleno, es del tenor literal siguiente: "Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos...
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