SAP Alicante 45/2011, 4 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 45/2011 |
| Fecha | 04 Febrero 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 45/11
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la ciudad de Elche, a cuatro de febrero de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 616/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Herminia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Mojón, y como apelada-impugnante la parte demandada D. Leon, representada por el Procurador Sr/a. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. del Castillo Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17/10/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Herminia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Erundina Torregrosa Grima, contra D. Leon, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Martinez Gilabert, declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Doña Herminia y D. Leon, celebrado el 23 de febrero de 2002 en Torrevieja (Alicante), con los siguientes efectos además de los legales:
Se atribuye a la madre la guardia y custodia de la hija común Zaida, permaneciendo la patria potestad compartida, estando obligados ambos progenitores a adoptar de muto acuerdo cuantas decisiones de trascendencia les afecten, y de modo especial aquéllas relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluídas de esta normas aquellas decisiones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que sean adoptadas por aquél con quién se encuentre la menor en cada momento.
El uso de la vivienda familiar se atribuye a la hija y a la madre.
S establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Estará en la compañía de su hija los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta el lunes a la hora de inicio de la actividad escolar de la menor en el correspondiente centro de educación. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la entregará en el colegio, correspondiendo a la madre su recogida en el colegio cuando finalice la actividad escolar.
Además, el padre estará en compañía de su hija dos días correspondientes a semanas alternas, días que serán fijados por ambos padres de mutuo acuerdo buscando el beneficio de la menor. Si fueran incapaces a tal fin, se fija los martes y los jueves, ambos con pernocta, de semanas alternas desde la salida del colegio hasta la hora de inicio de la actividad escolar de la menor en el correspondiente centro de educación. El padre recogerá a la menor en el colegio y la entregará en el mismo al día siguiente, correspondiendo a la madre su recogida cuando finalice la actividad escolar.
También, el padre estará con la menor la mitad de todas las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, a cuyo fin se dividirán en dos períodos iguales, disfrutando cada progenitor de la mitad de ellas, correspondiendo (en caso de discrepancia) a padre el primer período en las vacaciones escolares que correspondan al presente año, alternándose en años sucesivos.
D. Leon abonará a una pensión alimenticia mensual de trescientos euros (300 euros) para su hija, ingresándolas en al c/c que a madre le designe por adelantado del 1 a 5 de cada mes, revisable conforme IPC.
Los gastos extraordinarios de a hija serán satisfechos por mitad, debiendo recabarse el previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que razones de urgencia lo hiciesen imposible.
D. Leon abonará a Doña Herminia una pensión compensatoria de ciento cincuenta euros al mes (150 euros/mes), durante dos años (de fecha a fecha) ingresándolas en al c/c u la esposa designe, por adelantado, del 1 al 5 de cada mes.
No procede efectuar pronunciamientos sobre la responsabilidad contractual de las partes derivada del préstamo hipotecario.
No procede condenar al demandado al abono a la demandante de una indemnización de 120.000 euros.
No procede condenar a demandado al pago de las litis expensas.
No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 262/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada-impugnante su confirmación en lo no opuesto a la impugnación por ella formulada. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/2/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Resolveremos en primer lugar el recurso-impugnación de don Leon, en relación con la guardia y custodia de la hija menor y el uso de la vivienda familiar con su consecuente reflejo en la pensión de alimentos. Luego examinaremos la cuestión relativa a la pensión compensatoria en función de lo que en este particular se resuelva en virtud del recurso interpuesto de contrario.
Por razones metodológicas procede examinar primero estos motivos de recurso. Procediendo su desestimación por ser plenamente ajustada a derecho la solución dada por la resolución de instancia en estos particulares, al seguir en esencia el informe psicológico obrante en autos. Informe que claramente considera que en interés del menor debe mantenerse el ejercicio custodio materno como figura referente hasta la fecha. Sin que, por otra parte, sea viable una custodia compartida por lo antes indicado y por la concurrencia de grave crispación entre ambos litigantes. Siendo consecuentemente de aplicación el artículo 96 del código civil "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.", así como la obligación de prestar los alimentos correspondientes.
Recurso de doña Herminia .
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La ampliación del régimen de visitas concedida por la resolución de instancia es igualmente ajustada al resultado de la prueba practicada, especialmente la pericia psicológica, al concluir que "En lo que respecta a la figura paterna, se valora el establecimiento de un régimen de visitas amplio, bien se establezcan fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la mañana del lunes, posibilitando su incorporación al colegio. Así como una o dos tardes a la semana con pernocta, la semana no correspondiente a ésta. Todo ello con el objeto de fomentar la participación de éste en el desarrollo evolutivo de la menor y contribuir en su estilo educativo que se observa favorecedor.". Sin que efectivamente exista prueba o argumento en contrario que desvirtúe dicha conclusión, pues no lo son ni la enfermedad del progenitor, ni las desgraciadamente pésimas relaciones mantenidas con la madre de la menor.
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En cuanto al cálculo de la pensión de alimentos, nos recuerda la STS de 9 de octubre de 1981 que "en general todos los casos en que nazca la deuda alimenticia, se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado, que el artículo 146 manda tomar en cuenta que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio, como ya advirtió este Tribunal en sentencia de 21 marzo de 1958 ; variabilidad de los elementos intervinientes en el cálculo que explican la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que la cuantía de los alimentos será la que fije en su prudente arbitrio la Sala de Instancia, a la que corresponde valorar los medios de acreditamiento, cuyo criterio no puede ser revisado en casación de otro modo que demostrando por el cauce del número séptimo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento que la cantidad establecida desconoce notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código sustantivo ( sentencias de 21 de diciembre de 1951 y 21 de marzo de 1958, que reiteran tesis ya mantenida por las de 24 de junio de 1946 y 6 y 20 de diciembre y 6 y 17 de febrero de 1942, entre otras)sin perjuicio de que pueda ser censurada por otro cauce la inobservancia de las reglas legalmente ordenadas para su determinación.".
También nos dice la SAP de Alicante 14 de junio 2006 que "si bien no cabe duda que la genérica obligación alimentaria presenta muy especiales características cuando son los padres quienes deben de cumplirla respecto a sus hijos menores de edad, ya que en abstracto debe de reputarse como incuestionable y por ello...
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