STSJ Comunidad de Madrid 118/2011, 21 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 118/2011 |
| Fecha | 21 Febrero 2011 |
RSU 0000405/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
MADRID
SENTENCIA: 00118/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0044874 /2011, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 405/2011
Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO
Recurrente/s: Aureliano
Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA nº: 1492/2009
M.R.
Sentencia número: 118/2011
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARIA LUZ GARCIA PAREDES
LUIS GASCON VERA
En MADRID a 21 de Febrero de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 405/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JULIAN MIRANDA ROMERO, en nombre y representación de D. Aureliano, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1492/2009, seguidos a instancia del recurrente frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El demandante D. Aureliano ha estado vinculado a EL BOSQUE ADVANCE, S.A. con diversa dedicación, desde 09.05.2003 a 23.04.2004 a el BOSQUE DEVELOPMENT, S.L., desde el 24.04.2004 a
22.03.2005 y a EL BOSQUE MADRID SIERRA, S.L., con diversa dedicación, desde 23.03.2005 a 30.04.2008.
La causa de la baja de 30.04.2008 fue despido por causas objetivas aceptado por el trabajador (folio 197 al 200 de autos).
Inmediatamente, en fecha 1.5.2008, el actor causó alta en el RETA y el mismo día 1.05.2008, EL BOSQUE MADRID SIERRA SL y D. Aureliano suscribieron un contrato mercantil de prestación de servicios cuyo objeto es la Dirección del Área Terapéutica del Hotel Restaurante Balneario "EL BOSQUE MADRID SIERRA". En el mismo se manifiesta que el contrato se acoge a los artículos 1.542 y concordantes del Código Civil pero asumiendo el profesional que todas sus decisiones, actuaciones y ámbitos de ejecución estarán guiados y dirigidos por las decisiones y políticas que adopte la Dirección del Grupo de Empresas "EL BOSQUE". Se fija como duración del contrato la de cinco años. Los servicios profesionales prestados por D. Aureliano habrán de ser siempre e indispensablemente personales debiendo realizar 30 horas semanales de modo presencial en las instalaciones de la mercantil, en cómputo mensual, con las herramientas o medios de la empresa. Se fijó una retribución neta de 21.600 euros más una partida variable o incentivos (de 0 euros a 5.400 euros).
En comparecencia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 8.10.2008 de D. Aureliano, éste manifestó tener pactado un horario de 9,00 a 15,00/15,30 horas los miércoles y de 9,30 a
21.00 horas los viernes y los sábados. Preguntado acerca del hecho de haber manifestado que la empresa había sido vendida no reconoció haber efectuado tal afirmación en la Oficina del SPEE de Collado Villalba. El compareciente, además, manifestó tener previsto realizar actividad por cuenta propia para otros clientes o usuarios en el futuro estando en la actualidad trabajando en el diseño de una página web.
El demandante solicitó el abono de las prestaciones por desempleo en la modalidad de capitalización y pago único para llevar a cabo la actividad de terapeuta autónomo, siéndole reconocido el derecho y la prestación de pago único por el SPEE mediante resolución de fecha 22.5.2008.
El SPEE solicitó a la Inspección de Trabajo y SS informe acerca de posibles irregularidades en la percepción indebida de las prestaciones de desempleo del actor, emitiendo la Inspección Informe de fecha
16.10.2008, que obra a los folios 86 a 88 de autos y se tiene por reproducido, que concluye:
"Nos encontramos ante una situación que consiste en que el trabajador va a seguir prestando servicios para la misma empresa, bajo el ámbito de organización de la misma, tratando de eludir la presunción de laboralidad de la prestación de servicios. Tal situación cabe calificarla como de fraude de ley y el llamado a determinar sí se da situación de fraude de ley, como recuerda de modo reiterado la jurisprudencia, es el magistrado de instancia".
Tras la apertura de expediente contradictorio para la revocación total de la prestación reconocida, por pago indebido de la misma, se concedió en fecha 11-5-2009 al actor plazo de 10 días para alegaciones, que llevó a cabo mediante escrito de fecha 4.6.2009 y recayó resolución del SPEE de fecha
25.6.2009 que acordó:
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
-
- El Servicio Público de Empleo Estatal está facultado para efectuar de oficio la revisión de sus propios actos, conforme a lo dispuesto al art. 226 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/94 de 20 de Junio y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 29.4.96 y
28.5.96 .
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- Al amparo de lo dispuesto en los art. 203 y 208 de la citada LGSS, en relación con lo establecido en los artículos 6 y 1.253 del Código Civil y de acuerdo con el informe de la Inspección de Trabajo, ha obtenido indebidamente prestaciones por desempleo, no hallándose dentro del ámbito de la protección.
Esta Dirección Provincial, en base a los preceptos legales citados y demás de general aplicación
RESUELVE
Dictar una Nueva Resolución que revoca y anula a la referenciada al margen por la que le fue reconocido el derecho al cobro de prestación por desempleo en los términos citados y declarar la percepción indebida de prestaciones por el periodo y la cuantía indicados:
Cobro Indebido: 2.907 euros, período 22.05.08 a 08.03.08. Queda revocada también la resolución de pago único de fecha de inicio 28/05/08".
El demandante agotó la vía administrativa, siendo desestimada la reclamación previa mediante Resolución de fecha 1.10.2009, que obra al folio 34 de autos y se da por reproducida.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de enero de 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia que ha venido a desestimar íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se solicitaba, principalmente, la nulidad por defecto de motivación de la resolución dictada por el SPEE, de 25 de junio de 2009, revocatoria de la previamente acordada por la que se le reconocía al actor el derecho al cobro de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, declarando, al mismo tiempo, la percepción indebida de las prestaciones en cuantía de 2.907,04 euros; planteándose subsidiariamente en dicho escrito, que se acordase dejar sin efecto la referida resolución habida cuenta la ausencia del comportamiento fraudulento apreciado por parte del actor en el cobro de la prestación reclamada.
Disconforme se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en cuatro motivos.
Así, en los dos primeros motivos del recurso interesa la parte recurrente, con adecuado encaje procesal, la revisión fáctica de la sentencia, postulando sendas adiciones al relato de hechos probados consistentes, para el primero de los referidos, en que se recoja, al sustento "de la propia documentación contenida en el expediente administrativo", el hecho de que no se le dio conocimiento al actor durante el expediente administrativo de las causas por las que se estima el cobro indebido; mientras que para el segundo se haga constar, sobre la base de "la prueba documental aportada por este parte [el actor] en el acto del juicio", el mantenimiento por el demandante de una actividad económica independiente y autónoma como terapeuta respecto de la empresa para la que anteriormente trabajaba.
Ambos motivos deben ser rechazados al no ajustarse los mismos a los parámetros procesales doctrinalmente asentados para que las propuestas revisoras del iter histórico puedan alcanzar éxito -y de las que la parte recurrente da buena cuenta al inicio de su exposición-, toda vez que en...
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