SAP Girona 98/2011, 23 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 98/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
ROLLO Núm. 76/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 59/2008
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE PUIGCERDÀ
SENTENCIA 98/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
En Girona a, veintitrés de febrero de dos mil once.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. Anteriormente indicados, ha visto en juicio oral y público el rollo número 76/2010, dimanante del procedimiento Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado núm. 59/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Puigcerdà, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra D. Vicente, natural de Puigcerdà (España), nacido el 29/06/1960, hijo de Francisco y de Dolors y con D.N.I. NUM000, detenido en fecha 15 de diciembre de 2007 por esta causa, sin que ingresara en prisión provisional, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jordi Corbalán Dilmé y asistido del Letrado D. Josep Dellano Augé.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.
Actúa como ponente, Dña. SONIA LOSADA JAÉN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES
Las presentes actuaciones tienen su génesis en las diligencias policiales registradas con el número 726340/2007, de la Unidad de Investigación de Puigcerdà, del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, que tuvieron entrada en el Juzgado Único de la localidad de Puigcerdà, en fecha 19 de diciembre de 2007, que dieron lugar a las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 597/2007. Por Auto de fecha 28 de julio de 2008, se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del Abreviado, acordándose la apertura del Juicio Oral por Auto de fecha 1 de abril de 2010 y, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 15 de febrero del presente año en curso, a las 10.00 horas.
El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, descrito y penado en el artículo 368 CP, interesando la imposición de una pena de seis años de prisión y multa de cinco mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - sin que llegara a concretarla-, así como la imposición de las costas procesales.
La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente y, para el supuesto de su condena, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a al salud, descrito y penado en el párrafo segundo del artículo 368 CP, interesando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, concretando la misma en el hecho que desde la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en fecha 22 de enero de 2009, hasta la celebración del Juicio Oral, en fecha 15 de febrero de 2011, han transcurrido más de dos años.
Tras ello, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 22.15 horas del día 15 de diciembre de 2007, el acusado, D. Vicente, mayor de edad, nacido el 29/06/1960, en Puigcerdà, con D.N.I. NUM000, y con antecedentes penales cancelados, se encontraba en la vía pública del Passeig Deu d'Abril, de la localidad de Puigcerdà, cuando los funcionarios del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, con TIP NUM001 y NUM002, previamente alertados por una llamada telefónica anónima que indicó que el Sr. Vicente había recibido una cantidad de cocaína y que la iba repartiendo, procedieron a interceptarle y efectuarle un registro personal, localizándole una envoltorio de plástico en el bolsillo de la chaqueta, que contenía diferentes fragmentos sólidos de 7,7 gramos en bruto de una sustancia de color blanco y una bolsa de plástico, que llevaba en el bolsillo del pantalón y que los agentes recogieron del suelo tras intentar deshacerse de ella el acusado, que contenía una pieza sólida de 43,8 gramos en bruto, fraccionada parcialmente, de color blanco y forma irregular. El peso neto en conjunto de dicha sustancia fue de 42,926 gramos, que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 31,33% +/-1,46% y, cuyo destino era el ser transmitida a terceras personas.
El valor aproximado de la sustancia incautada asciende en el mercado ilícito a la suma de 1.613,845#.
Con carácter previo es preciso abordar la cuestión planteada por la defensa al inicio del plenario, pues interesó se declarara la nulidad de la declaración que en calidad de testigo prestó el acusado,
D. Vicente, ante el Cuerpo policial de los Mossos d'Esquadra, la madrugada del día 17 de diciembre de 2007, es decir, después de haber sido detenido por un presunto delito contra la salud pública y prestar declaración en dicha calidad. El Ministerio Fiscal aboga por la validez de dicha declaración, al entender que al haber sido efectuada de forma absolutamente voluntaria por el acusado, no puede ser anulada.
La pretendida nulidad de actuaciones resulta absolutamente procedente, por cuanto en el momento de la toma de la segunda declaración policial -17 de diciembre de 2007-, el Sr. Vicente ya había prestado declaración como detenido con asistencia letrada por el delito investigado (16 de diciembre de 2007), lo que implica que al tomársele nueva declaración como testigo -con independencia de que fuera voluntaria-, no se respetaron sus garantías constitucionales, por cuanto ostentó una posición indebida, que le obligaban a unos aspectos absolutamente contrarios a su condición de imputado. Por ello, el motivo de nulidad debe ser acogido y, en consecuencia el Tribunal no tendrá en cuenta la declaración policial prestada por el acusado en la fecha indicada.
Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECr ., los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública descrito y penado en el artículo 368.1 CP, en su modalidad de tenencia para su transmisión o facilitación de una sustancia, como la cocaína, considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de junio de 1999 o 24 de julio de 2000 ; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto.
Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, D. Vicente, por su participación directa y voluntaria en su ejecución.
En el plenario, el Sr. Vicente reconoció que en fecha 15 de diciembre de 2007, funcionarios del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, le incautaron una bolsa de plástico en el bolsillo de su chaqueta que contenía 7,7 gramos en bruto de cocaína y, una bolsa de plástico, que llevaba en un bolsillo del pantalón y que los agentes recogieron del suelo, que contenía 43,8 gramos en bruto de cocaína. Tras el análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (f. 136), se determinó que el peso neto en conjunto de las sustancias incautadas era de 42,926 gramos de sustancia estupefaciente, cocaína, con una pureza del 31,33% +/- 1,46%. En aras a preservar su inicial presunción de inocencia, y como es legítimo, el Sr. Vicente negó en el plenario que la sustancia que se le intervino la quisiese para vender, transmitir o facilitársela a terceros, señalando que era para su exclusivo consumo.
El hecho que el destino de una determinada cantidad de droga incautada sea para el propio consumo, no es una excepción que deba probarse, sino que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado por la acusación y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Es por ello que el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y, es precisamente en este ánimo tendencial donde reside la sustancia delictiva del tipo, por cuanto la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para que se consume el delito por tratarse de un tipo penal de resultado cortado. La posesión, como circunstancia susceptible de ser percibida, debe ser acreditada por prueba directa, circunstancia que concurre en el presente asunto objeto de autos -por cuanto así es reconocido expresamente por el acusado y por los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que procedieron a su intervención en el acto del plenario-, ahora bien, el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros de la sustancia estupefaciente que se ocupa en poder del acusado, como se ha manifestado constituye el elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que será preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.
En el caso que...
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