SAP Alicante 78/2011, 21 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 78/2011 |
| Fecha | 21 Febrero 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 702/10
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela
Autos de Juicio Verbal nº 303/09
SENTENCIA Nº 78/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.
En la Ciudad de Elche, a veintiuno de febrero de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 303/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña María Dolores y D. Ruperto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por los Procuradores Sres. Alacid Baño y Molla Carrazoni y dirigida por los Letrados Sres/as. Ferrer Valero y Nicolás Hernández, respectivamente, y como apelada la parte demandante D. Carlos Antonio y Doña Consuelo, representada por el Procurador Sr. Castaño García y defendida por el Letrado Sr. Mazón Balaguer.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 303/09, se dictó sentencia con fecha 12/4/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Amorós Lorente en nombre y representación de D. Carlos Antonio y Doña Consuelo, condeno a D. Ruperto y Doña María Dolores a retirar en su integridad la pérgola de madera instalada en la terraza de la fina nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Pilar de la Horadada, y que se releja en las fotografías acompañadas como documentos nº 8 y 11 de la demanda, debiendo reponer la fachada al estado que muestra la fotografía nº 7, todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 702/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/2/11. TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
En la presente demanda, los actores, propietarios de una vivienda en la en la C.P DIRECCION000 NUM001, interesaban se declarase la ilegalidad de las alteraciones de los elementos comunes realizadas por los demandados (también copropietarios), concretamente la instalación en la terraza, anclada a la fachada, de una pérgola de madera y se repusiese la fachada a su estado originario y ello por entender que la misma constituía una alteración unilateral de un elemento común, así como un perjuicio propio, puesto que representa un riesgo para su vivienda a cuyo dormitorio puede accederse fácilmente desde la pérgola. Siendo estimadas tales pretensiones por la sentencia de instancia. Frente a la misma se alzan en apelación los demandados, alegando error en la valoración de la prueba, por no tratarse la pérgola en cuestión de un elemento fijo; que no altera la fachada, existiendo otras viviendas con elementos externos similares en las terrazas; que no se ha acreditado que la pérgola comprometa la seguridad del edificio y la vivienda de los actores; señalando que el informe pericial no puede ser tenido como tal, por no concurrir los requisitos del art. 335 de la LEC ; alegado por último que la comunidad no se ha pronunciado sobre la cuestión.
En el presente caso la primera de las cuestiones que se plantean es la relativa a si los demandantes gozan de legitimación activa ad causam para el ejercicio de la acción, cuestión esta planteada por la parte demandada tanto en la instancia como en la apelación al alegar que la acción solo la ejercitan los colindantes no la Comunidad, que no se pronunció sobre la obra en cuestión.
La falta de legitimación constituye una excepción apreciable de oficio en cuanto que afecta al orden público procesal, como recoge la STS de 18 de septiembre de 2009 al disponer que "Como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002, con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001, la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002, 20 julio 2004 y 27 junio 2007, entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o "ad causam") lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso.
Lo anterior conlleva que carece de significación y de vinculación procesal alguna el hecho de que en un momento inicial del proceso (el correspondiente al examen de las denominadas "excepciones dilatorias" en el juicio de mayor cuantía) no se apreciara la falta de legitimación de las demandantes, cuando incluso cualquier tribunal funcionalmente competente para conocer de los sucesivos recursos, ordinarios o extraordinarios, podía apreciar "ex novo" su ausencia."
Mas recientemente, la STS de 10 de febrero de 2010 al indicar que "la falta de legitimación activa constituye una cuestión que afecta a la esencia del propio procedimiento y lo vicia en origen, con independencia de que esta excepción haya sido alegada por uno sólo de los codemandados, amén de que el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a que la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, lo que supone que debe efectuarse esta apreciación de oficio acerca de la concurrencia o falta de la mencionada excepción con la consiguiente estimación de esta forma, si se concreta su ausencia, previamente al conocimiento del fondo litigioso, por afectar al orden público procesal ( STS de 22 de febrero de 1996 )."
Cuestión distinta es determinar si efectivamente, el actor goza de legitimación para el ejercicio de la presente acción. Es cierto, que es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que atribuye a los comuneros legitimación para ejercitar acciones frente a otros comuneros. Efectivamente, tanto el art. 13 de la LPH, cuyo apartado tercero atribuye al Presidente de la Comunidad de propietarios con carácter general la "representación de la comunidad", en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten, como el art.
7.6 de la LEC, relativo a la comparecencia en juicio y la representación, conforme al cual, las entidades sin personalidad (a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte) comparecerán en juicio a través de las personas a quienes la Ley atribuya en cada caso la...
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