STS 128/2012, 7 de Marzo de 2012
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2012:1317 |
| Número de Recurso | 1024/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 128/2012 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Dimas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, con fecha veinticuatro de Marzo de dos mil once , en causa seguida contra Dimas , por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Dimas , representado por la Procuradora Doña Sonia Gómez González y defendido por el Letrado Don Fernando Polo Puentes. Y en calidad de parte recurrida, la acusación particular Horacio , representado por el Procurador Don Luis Gómez López Linares y defendido por el Letrado Don Antonio Calvo Muñoz.
El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de los de Segovia, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 331/2.008, contra Dimas , una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única, rollo 12/2010) que, con fecha veinticuatro de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El inculpado Dimas , nacido el 3.11.1974, de nacionalidad búlgara, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales se había concertado con otro inculpado declarado en rebeldía, ahora no juzgado, para obtener un ilícito beneficio del ciudadano marroquí Horacio y sus familiares, al conocer que éste estaba interesado en la regularizacion de siete miembros de su familia se ofrecieron a tramitar toda la documentación correspondiente, previa entrega de fotocopia de los pasaportes de los interesados, a cambio de 6500 euros por cada autorización a tramitar.
Horacio , tras varias conversaciones con el declarado rebelde, donde en alguna de ellas participó Dimas suministrándole su número de teléfono móvil NUM001 para poder contactar a estos fines y manifestándole que tenía una empresa con ochenta trabajadores, lo que facilitaba su regularizacion; confiando Horacio en la veracidad y autenticidad de la tramitación de la documentación que se le ofrecía, encargó la regularización de siete familiares suyos: Joaquina , Jesús María , Adrian , Benito , Edemiro , Franco y Jacobo , cada uno de los cuales entregó a Horacio la cantidad, de enorme entidad para sus economías de 6.500 euros, para que hiciera frente al pago de las gestiones realizadas.
Horacio , entregó fotocopia de los pasaportes correspondientes; a través de su hermanos Victorino ingresó el día 15 de marzo de 2007, en la cuenta de Cajamadrid NUM002 , titularidad del inculpado declarado rebelde, 500 euros iniciales en concepto de gastos. Posteriormente, tras varias conversaciones telefónicas, éste declarado rebelde le indicó a Horacio que ya tenías las autorizaciones, por lo que debía entregarle el dinero pactado, concertando una cita en octubre de 2007, en la Carretera de Villacastín nº 31, donde le exhibió y le entregó cinco supuestas autorizaciones a nombre de sus familiares y Horacio le entregó 31.000 euros.
La documentación entregada no era sino meras fotocopias de precednetes solicitudes presentadas ante la Subdelegación de Segovia a nobmre de otras personas, donde el inculpado y el declarado rebelde habían alterado el nombre de los solicitantes; y sin haber realizado gestión alguna para la efectiva regularizacion de los familiares de Horacio .
Transcurridos quince días y encontrándose Horacio por motivos laborales en la provincia de Murcia, nuevamente contactaron con él, desplazándose el inculpado y el declarado rebelde a Murcia, comunicándole haber obtenido las autorizaciones de los dos familiares que restaban y Horacio les entregó otras 14.500 euros a cambio de las mendaces fotocopias"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Debemos condenar y condenamos al inculpado Dimas , como un autor criminalmente responable de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º (en la actualidad 250.1.4ª), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnice a Joaquina en 6.500 euros, a Jesús María en 6.500 euros, a Adrian en 6.500 euros, a Benito en 6.500 euros, a Edemiro en 6.500 euros, a Franco en 6.500 euros y a Jacobo en 6.500 euros; más los intereses rituariamente previstos en el artículo 576 LEC "(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Dimas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Dimas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se fundamenta el primero de los motivos del presente recurso de casación, en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Se fundamenta el Segundo Motivo del Recurso, en la infracción de un precepto Penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida al acusado de los artículos 248 y 250.1.4ª del Código Penal , en relación con el artículo 28 del mismo Cuerpo Legal . Y por Infracción del Principio de Presunción de Inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución , y se alega al amparo de lo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , todos ellos en concordancia con el artículo 6.2 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente lo impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintiocho de Febrero de dos mil doce.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º a la pena de dos años de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , pues entiende que la convicción del tribunal sobre los hechos probados no respeta las reglas de la lógica. El error que denuncia se desprende de la declaración del denunciante en el atestado; en el folio 32, donde consta certificación de Caja Madrid según la cual la cuenta en la que se hicieron los pagos solo figura a nombre de Luciano y que del extracto de la misma no constan movimientos entre el 2 y el 19 de marzo de 2007, lo que contradice el hecho probado de la transferencia; oficios policiales en los folios 38 y 44; diligencia de reconocimiento fotográfico al folio 115, y folios 75 y 76 donde consta la declaración como detenido de Luciano .
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Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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En el caso, no tienen carácter documental las declaraciones del denunciante o del imputado rebelde, ni tampoco los oficios de la policía o el atestado, según reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, STS nº 1188/1997, de 3 de octubre y las que cita). Tampoco el acta de reconocimiento fotográfico, que lo único que podría acreditar, en su caso, sería que efectivamente se llevó a cabo, aunque no la exactitud de su resultado.
Solamente tiene carácter documental a los efectos del motivo la documentación bancaria que se menciona. Pero, de un lado, no es contraria a lo afirmado en el hecho probado, en el que se recoge que la titularidad de la cuenta corriente a la que se refiere correspondía al inculpado declarado rebelde, aunque el tribunal de instancia obtenga la acreditación de la participación del recurrente de otros medios de prueba. Y de otro lado, en lo que respecta a la transferencia, su realidad está acreditada por la documental aportada por el denunciante y por su declaración, sin que resulte extraño que el reflejo de esa operación en el extracto bancario se retrase algunos días.
En consecuencia, no se aprecia el error denunciado, lo que determina la desestimación del motivo.
En el motivo segundo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y la indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1 4º del Código Penal . Alega que se le ha condenado sin más prueba que la declaración del denunciante en el juicio oral, de contenido distinto a sus anteriores declaraciones, sin valorar las declaraciones del propio recurrente que niega los hechos ni las del coimputado declarado rebelde. Igualmente alega la inexistencia de contradicción en relación con la declaración del testigo Luis Carlos .
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
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En el caso, el tribunal ha tenido en cuenta, tal como expone en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, la declaración del denunciante y perjudicado en el juicio oral, de donde extrae que en alguna de las reuniones del declarante con el imputado rebelde estuvo presente el recurrente, que facilitó su número de teléfono para futuros contactos, y afirmó que era un empresario con ochenta trabajadores, a los efectos de facilitar aparentemente la regularización de los trabajadores. Igualmente, de esa declaración se desprende que el recurrente estuvo presente en Murcia cuando se procedió por el denunciante al pago de 14.500 euros. Y además, como elemento que corrobora esa versión, el tribunal valora la declaración del testigo Luis Carlos , hermano del imputado rebelde, según se dice, que declaró ante el juez de instrucción haber presenciado como el recurrente y el rebelde cortaban, pegaban y fotocopiaban documentos similares a los de la causa y que luego le vio un papel igual al denunciante, afirmando asimismo que los imputados, el recurrente y el rebelde, le habían dicho que habían recibido del denunciante unos 30.000 euros por hacerle los papeles.
En relación a esta última declaración, se queja el recurrente de la imposibilidad de contradicción al no haber acudido el testigo al juicio oral. Es cierto que el CEDH contempla el derecho del acusado de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. Pero la jurisprudencia del TEDH ha aclarado que es suficiente con que tal derecho se haya satisfecho en algún momento de la causa, sin que sea necesario que siempre tenga lugar en el acto de la vista oral. Así, ha señalado que "...el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40)".
Doctrina seguida por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas la STC nº 57/2002, de 11 de marzo , que cita las anteriores del TEDH.
Por lo tanto, por la vía del artículo 730 de la LECrim , es posible valorar como prueba de cargo una declaración sumarial practicada con todas las garantías, cuando no sea posible la comparecencia del testigo en el juicio oral, habiéndose apreciado esta circunstancia cuando ha fallecido, cuando se encuentra en ignorado paradero o cuando encontrándose en el extranjero no es posible hacerlo comparecer. Y cuando además se haya introducido debidamente su contenido en el plenario, mediante su lectura.
En el caso, consta que la declaración sumarial se practicó ante el juez y con asistencia del letrado del imputado, consta la imposibilidad de localizar al testigo, y consta que la declaración fue leída en el plenario.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo racionalmente valorada y no se aprecia vulneración alguna de los derechos del recurrente a la contradicción.
Dados los hechos probados, que no se modifican al desestimarse la vulneración de la presunción de inocencia, nada se opone desde el motivo a la correcta aplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal .
En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima en su integridad.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Dimas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, con fecha 24 de Marzo de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 35/2015, 30 de Diciembre de 2015
...racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala. En igual línea se pronunciaron las SSTS 25 de octubre de 2011 y 7 de marzo de 2012 . Esta última añade que las declaraciones de los autores de los informes en el juicio oral, basada en las vigilancias policiales y documentación......
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