STSJ Andalucía 543/2011, 25 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 543/2011 |
| Fecha | 25 Febrero 2011 |
SENTENCIA Nº 543/2011
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
PLENO
RECURSO Nº 1539/2004
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSE BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 25 de febrero de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1539/04 interpuesto por PUERTO SOTOGRANDE S.A. representado/a por el/a Procurador/a D/ña. VICENTE VELLIBRE VARGAS contra CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representado/a por LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, interviniendo como codemandados:
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-MARINAS DEL MEDITERRÁNEO S.A., representada por el Procurador DON JOSÉ DOMINGO CORPAS.
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- NÁUTICAS MARGEN S.L., representada por DOÑA CRISTINA JORDÁ DÍAZ.
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-AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA, PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA S.A.M., VARADERO RIO PIEDRAS S.A., CLUB NÁUTICO ROQUETAS DE MAR ALMERÍA, representados por el Procurador DON LUIS JAVIER OLMEDO JIMÉNEZ.
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- PUERTO JOSÉ BANÚS DE ANDALUCÍA LA NUEVA S.A., representado por el Procurador DON AVELINO BARRIONUEVO GENER. 5.- PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A., representado por el Procurador DON ENRIQUE CARRIÓN MAPELLI.
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- CLUB NÁUTICO SAN JOSÉ, ALMERIMAR S.A. Y PUERTO DEPORTIVO AGUADULCE, representados por el Procurador DON MIGUEL LARA DE LA PLAZA.
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- AYUNTAMIENTO DE ROTA, representado y defendido por la Letrada DOÑA PILAR LERÍA FRANCO.
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-EMPRESA PÚBLICA PUERTOS DE ANDALUCÍA, representada por la Procuradora DOÑA MARIA PÍA TORRES CHANETA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el/a Procurador/a D/ña. Vicente Vellibre Vargas en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, registrándose con el número 1539/04 y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado y codemandados para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Constituye el objeto del recurso el Decreto 371/04 de 1 de Junio de la Junta de Andalucía, publicado en el BOJA nº 120 de 21 de junio de 2.004, por el que se regulan la determinación y revisión de los sumandos de actividad y de ocupación de los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía y la competencia para otorgar y modificar dichas concesiones; solicitando la parte actora de la Sala el dictado de sentencia que lo declare en su totalidad nulo de pleno derecho o subsidiariamente los artículos 3, 4, 7, 8, 9, 11, 12, 14 y Disposición Final Primera .
A continuación pasamos a exponer los motivos de nulidad radical que se invocan.
Se alega en primer lugar la nulidad de pleno derecho del Decreto por infracción de la reserva de Ley Tributaria y por infringir normas con rango de Ley en materia de tasas portuarias con vulneración de los artículos 31, 133 y 157 de la Constitución Española.
Pues bien; en el supuesto aquí considerado, no se está ante un acto de naturaleza tributaria, sino ante una exacción contractual, esto es, ante una exacción procedente del condicionado particular del título que otorga la concesión administrativa de un determinado aprovechamiento del dominio público hidráulico. No puede, por tanto, ser calificado de acto emanado de poder tributario originario o derivado alguno, sometido estrictamente al principio de legalidad -arts. 31.3 y 133 de la Constitución, arts. 2.º, 5.º, y 10 de la Ley General Tributaria y Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 diciembre -. Tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.998, la utilización por disposiciones administrativas, o incluso por las leyes, de palabras como cánon, tarifa o similares no significa, sin más, que se trate de actos tributarios o, si se quiere y en términos más amplios, de actos constitutivos de «prestaciones patrimoniales de carácter público», como las llama la Constitución, a establecer por ley.
En suma, el cánon que aquí se trata es el derivado de la explotación de instalaciones portuarias en régimen de concesión administrativa, carente, por lo dicho, de naturaleza tributaria.
En cuanto al articulado del Decreto, la actora alega que el apartado 2 del artículo 3 contiene una clara extralimitación legal en la medida que el objeto del cánon no es objetivamente la actividad económica del concesionario, sino las actividades desarrolladas en las instalaciones portuarias explotadas en régimen de concesión, tal y como se desprende del art. 9 de la Ley Andaluza 6/86 .
La norma citada literalmente expresa: "....En las instalaciones portuarias en régimen de concesión administrativa, se fijará como una de las condiciones el canon a abonar, que estará formado por dos sumandos, el de actividad y el de ocupación.
El sumando de actividad del canon se determinará aplicando al volumen de facturación un porcentaje, que oscilará entre el 0,5 y el 5 %.
Reglamentariamente se establecerán los porcentajes de las distintas actividades, aplicando mayores porcentajes a las actividades menos relacionadas de forma directa con la actividad portuaria y teniendo en cuenta la siguiente clasificación y graduación:
Actividades directamente incluidas dentro del sector pesquero extractivo y de comercialización en primera venta de productos frescos de la pesca: del 0,5 al 1,5 %.
Actividades auxiliares de servicio directo al sector pesquero extractivo: Del 1 al 2 %.
Actividades vinculadas al sector pesquero no extractivo (de servicio, industriales o comercializadoras excluida primera venta): Del 1,5 al 2,5 %.
Actividades industriales y de servicio directo a embarcaciones comerciales y de recreo: Del 3 al 4 %.
Actividades complementarias no esencialmente portuarias (comerciales, de servicios, industrial no vinculadas a embarcaciones y otras): Del 4 al 5 %.
El volumen de facturación podrá determinarse mediante el procedimiento de estimación directa o de estimación objetiva.
Estimación directa. Procederá en todos aquellos supuestos en que la actividad concesional del sujeto pasivo permita la verificación exacta de su facturación y en aquellos otros en los que no sea posible tal verificación, siempre que el sujeto pasivo cumpla los requisitos que se establezcan reglamentariamente. Especialmente será de aplicación a suministros y otras actividades con unidades de producción fácilmente medibles y verificables por la Administración Portuaria que, a tal efecto, podrá establecer los mecanismos de control adecuados.
Estimación objetiva. Podrán optar por esta modalidad los sujetos pasivos cuya actividad concesional no permita la verificación exacta de su facturación. En este caso se tomará como referencia la facturación estimada en el estudio económico que, presentado por el solicitante y aceptado por la Administración, se tome como base para el otorgamiento de la concesión.
Reglamentariamente se podrá establecer la cuantía mínima del canon de actividad para garantizar la adecuada explotación del dominio público portuario.
El sumando de ocupación del canon se calculará mediante la adición, en su caso, de las cantidades que resulten de los siguientes apartados:
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Ocupación de terrenos: Será el 5 % del valor de los terrenos,...
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