SAP Asturias 22/2012, 20 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 22/2012 |
| Fecha | 20 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00022/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0009584
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000906 /2010
RECURRENTE : BANKINTER S.A.
Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ
Letrado/a : JORGE CARAMES PUENTES
RECURRIDO/A : TECOR SYSTEM, S.L.
Procurador/a : VICTOR M. VIÑUELA CONEJO
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ
SENTENCIA número 22/2012
ILMTOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a veinte de enero de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 906/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 257/2011, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina González Pérez, asistido por el Letrado D. Jorge Caramés Puentes, y como parte apelada, TECOR SYSTEM, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Manuel Viñuela Conejo, asistido por el Letrado
D. Marcelino Tamargo Menéndez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de TECOR SYSTEM, S.L. contra la entidad BANKINTER, S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de gestión de los riesgos financieros suscrito por las partes en el mes de diciembre de 2066 al que se contrae este procedimiento, dejando sin efecto todas y cada una de las liquidaciones practicadas en la cuenta correspondiente con la restitución recíproca de las partidas de cargo y abono que generó. Con imposición de las costas a la demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de enero de 2012.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
En el recurso de apelación interpuesto se denuncia error en la valoración de la prueba de la sentencia de primera instancia, que si bien no aplica al caso enjuiciado las normas tuitivas de los consumidores, y ello es correcto, no lo es la conclusión sobre el error esencial padecido y la nulidad contractual que se invoca ya que las cláusulas del contrato de permuta financiera están claras, como son las que se refieren a la cancelación anticipada, según el documento 5 aportado por la parte, máxime cuando el actor recibió liquidaciones positivas, que no se niegan, insistiendo en el planeamiento de instancia acerca de la ausencia de error esencial invalidante.
El contrato a que se refiere la presente demanda ha sido analizado por reiteradas resoluciones de la Sala, entre la que debemos citar, ratificando su tenor, la sentencia de 21 de noviembre de 2011, que dice:
"... SEGUNDO .-Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP par evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato (y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características)-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010, sentencia que es firme apara BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011, 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011, con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... TERCERO . Sobre este
tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis (folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 : "... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO. Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato (de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria,...
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