STSJ Cataluña 1037/2011, 9 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1037/2011 |
| Fecha | 09 Febrero 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0005053
mi
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ
En Barcelona a 9 de febrero de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1037/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 29 de mayo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 156/2009 y siendo recurrida Asunción, Instituto Municipal D'Assistencia Sanitaria y TGSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 18 de febrero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:
ESTIMO la demanda interpuesta Dª Asunción frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el Institut Municipal d'Assistència Sanitària (IMAS), en reclamación por JUBILACIÓN PARCIAL y reconozco el derecho del demandante a que le sea reconocida la pensión de jubilación parcial solicitada del 75 por ciento de la base reguladora de 1.634,36 euros, con efectos 4-02-2009 mas las revalorizaciones que proceda, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS ha hacer efectivo el pago de la prestación reconocida.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primero.- Dª Asunción, solicitó pensión por jubilación parcial a un 85% de la jornada el 9-12-2008, que le fue denegada por Resolución 12-12- 2008 "por no acreditar dos años de antigüedad laboral inmediatamente anterior a la fecha de jubilación parcial, de conformidad con el artículo 166,2 B ) y disposición transitoria 17ª 2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 (BIE 29/06/94 ) (Como personal por cuenta ajena)". (folio 4).
El 14-01-2009 interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 20-01-2009 (folios 4 a 10).
La demandante, de profesión habitual Auxiliar de Clínica, prestó servicios como funcionaria pública en el IMAS desde el 1-04-1993 y ostenta una antigüedad reconocida desde el 18-01-1977, Grupo Profesional 6 (folios 24 a 27). La Base de cotización del mes anterior era de 2.455,16 euros. El 1-08-2008 la actora pasó a la situación contractual de trabajadora por cuenta ajena, previa renuncia a la condición de funcionaria del Ayuntamiento de Barcelona, manteniendo las mismas condiciones laborales.
El día 1-12-2008 suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial hasta el 28-11-2013, para acceder a la jubilación parcial, pactando la reducción de la jornada de trabajo y del salario en un 75%. Dicho contrato estuvo en vigor hasta el 3-02-2009 en que fue denegada la pensión y el 4-02-2009 volvió a ampliar jornada a tiempo completo (folios 82-3)
Fue contratada como relevista la Sra. Loreto, Grupo Profesional 6, categoría Auxiliar de Clínica y base de cotización 1.935,09 euros (folios 51- 84-5).
La base reguladora de la prestación es de 1.634,36 euros, el porcentaje del 75% y los efectos 4-02-2009, del día siguiente a la nueva modificación contractual a jornada completa."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de jubilación parcial se alza en suplicación, la parte demandada(el INSS)articulando el recurso por la vía de los apartados c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha sido impugnado por la parte actora.
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,y se absuelva a la parte recurrente de los pedimentos deducidos en la demanda.
Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 6.4, art 7 del Código Civil, en relación con el art. 166.2 b de la disposición transitoria décimo séptima 2 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 10 y art. 9 del RD 1131/2002 .
La justificación del mismo lo basa en que se desprende el fraude ley para la obtención de la pensión de jubilación parcial, pues cesó como funcionaria el 31.7.2008 y se incorpora en el régimen general el 1.8.2008 solicitando a los cuatro meses el 9.12.2008, la jubilación parcial, y tampoco queda acreditado el período mínimo en la empresa de antiguedad de dos años, y con carácter subsidiario se fije que la fecha de efectos de la prestación a la notificación de la sentencia condicionada a la vuelta de la trabajadora a tiempo parcial, ya que la jornada a tiempo completo es incompatible con la jornada a tiempo completo.
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.
Se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, pues solo se puede tener en cuenta el período que ha prestado sus servicios en la empresa y no el que ha estado prestando servicios como funcionaria ya que solo está prevista la jubilación parcial para los trabajadores por cuenta ajena y no para los funcionarios públicos,cuestión que por otra parte ha sido resuelta por la jurisprudencia que se recoge entre otras sentencias en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 3 noviembre 2009.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 807/2009 .la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial
En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº 2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios. El Estatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico "como consecuencia de un plan de recursos humanos" (art. 26. 4 Ley 55/2003 ). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 ), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente "en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a...
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