STS 1069/2007, 28 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, instruyó procedimiento ordinario nº 8/2005, contra Benito, por delitos de detención ilegal, agresión sexual y lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 10 de la noche del 1 de julio del año 2005 Elvira, de 17 años en el momento de los hechos, caminaba sola por un descampado situado entre las calles Eugenia de Montijo y calle Sonseca, de Carabanchel, en dirección a la piscina Municipal LA MINA situada en la calle Monseñor Oscar Romero, en la que se celebraba una fiesta llamada NOCHE JOVEN. Elvira había estado durante parte de la tarde-noche jugando al fútbol en ese descampado. Cuando acabó de jugar al fútbol se dirigió al mencionado Polideportivo. Para llegar hasta él caminaba por la calle San Melitón, en la que se encontraba un inmueble en construcción. En ese momento se le acercó un hombre con aspecto de borracho, al que conocía de vista por ser uno de los vigilantes de la obra sita en la calle Sonseca con San Melitón.- El citado individuo (que resultó ser Benito, nacido en Larache, Marruecos, el 1/01/1962, hijo de Azdheslam y Rahma) se acercó a la menor, agarrándole por el brazo y le puso un cuchillo en el cuello, por debajo del collarín que ella llevaba, empujándola hasta conseguir llevarla a uno de los cuartos trasteros del edificio en el que trabajaba como vigilante de seguridad, cuarto trastero sin ventanas y con unas dimensiones aproximadas de 3x1'5 metros y en el que él ordinariamente hacía su vida. En dicho cuarto trastero había un colchón y mantas, un par de maletas y una mochila, objetos todos ellos propiedad de Benito . Después de que Benito cerrara con llave la puerta del trastero, Elvira viendo la intención que tenía su agresor, comenzó a forcejear con él, y consiguió agarrarle por el cuello, pero al no tener fuerza suficiente fue reducida por Benito, quien la empujó contra el colchón, obligándola acto seguido a desnudarse.- Una vez encima de la víctima, Benito comenzó a hablar de Gonzalo

, exnovio de Elvira, diciendo que le iba a matar, añadiendo que él era de Al Qaeda, al tiempo que lanzaba la navaja contra la pared, provocando determinados desconchones en la misma. Acto seguido, comenzó a pegar a Elvira puñetazos, patadas y bofetadas, sobre todo en la cara, incluso intentando cortarla con la navaja, porque ella tenía un pearcing en el ombligo. A continuación, le arrancó el collarín la cogió por el cuello y apretó, y manteniendo una mano en la navaja y otra en el cuello de la víctima. Al tiempo que la pegaba, la penetró por vía vaginal, durante tres veces durante las cuales eyaculó en los órganos genitales de la menor, sin dejar de amenazar con el cuchillo.- Durante todo el tiempo impidió a la menor salir del trastero, obligándola a quedarse con él en contra de su voluntad, a pesar de que durante toda la noche ella le pedía que le dejara marchar.- Ya sobre las 5 de la mañana, obligó a la menor a acompañarle hasta un bar de las proximidades, denominado El Madroñal. La menor, a causa del miedo que tenía, no fue capaz de pedir auxilio ni a los camareros ni tampoco a los clientes que en el bar se encontraban. Mustafá la retenía por el brazo, no dejándola apartarse de él, ni siquiera cuando se acercó a la máquina de tabaco para sacar una cajetilla. Una vez consumidas unas coca colas y una ración de albóndigas por parte de Benito, éste la obligó a salir del bar y acompañarle nuevamente hasta el trastero, amenazándola ya fuera del bar nuevamente con la navaja por la espalda. Elvira vio a dos coches de Policía pasar por las proximidades, pero no se atrevió a decir nada ni a gritar por el miedo que tenía a que su agresor le clavara la navaja.- Una vez de nuevo en el trastero, y a pesar de las súplicas de la menor para que le dejara marchar, siguió dándole golpes, y volvió a obligarla a desnudarse diciéndole que nunca más iba a salir de allí; incluso iban a venir con un coche a buscarla para llevarla a Marruecos. Ya una vez en el trastero nuevamente Benito la penetró en dos ocasiones eyaculándo en sus órganos genitales. En esta segunda ocasión no llegó a cerrar la llave del trastero. Benito sintió en ese momento sueño, y se tumbó al lado de la menor intentando colocar sus piernas entre las de la menor, a lo que esta se opuso consiguiendo zafarse de su atacante, precisamente para intentar huir en el momento en que éste quedara dormido, lo que así sucedió poco tiempo después.- Efectivamente, al rato Benito quedó completamente dormido, desnudo encima del colchón, aprovechando esta circunstancia Elvira para huir apresuradamente del lugar, y acudir al domicilio de su novio Gonzalo, quien abrió la puerta de su casa y se encontró con Elvira semidesnuda en estado de shock, gritando que el moro la quería matar.- Elvira llevaba un pearcing con forma de mariposa de color azul, que quedó en el cuarto trastero, así como también un colgante, que el acusado le quitó cuando iban a ir al bar, poniéndoselo él mismo.- SEGUNDO.- Alertada la Policía por la madre de Elvira, se personó una patrulla en la obra mencionada, encontrando en un trastero al acusado Benito desnudo tumbado en un colchón, siendo ocupados en el mismo lugar diversos objetos, entre los que se encontraba el pearcing azul que portaba Elvira en el ombligo, así como también el collar que llevaba puesto y le había sido arrebatado por Benito, objetos que fueron recuperados y posteriormente reconocidos por Elvira, y devueltos a ésta. También fue incautada una navaja, que fue reconocida por la propia Elvira como el cuchillo con la que fue amenazada durante todo el tiempo en que sucedieron los hechos.- TERCERO.- Como consecuencia de los golpes recibidos, Elvira presentaba dolor malar y mandibular, lesiones que requirieron primera asistencia facultativa, tardando 15 días en curar.- Le quedan a Elvira como secuelas dolor residual en articulación temporomadibular izquierda, y trastorno depresivo ansioso, que al día de hoy no ha conseguido superar.- CUARTO.- Benito trabajaba en la obra como vigilante, junto con otra persona de nacionalidad marroquí, desde tiempo que no ha quedado acreditado en las actuaciones. Carlos Alberto, vigilante de seguridad contratado por la empresa TECNOR PROYECTOS Y OBRAS SA, le había subcontratado para que vigilase la obra los fines de semana." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito a las siguientes penas:- Como autor de dos delitos de agresión sexual consumados, previstos en los arts. 179 y 180.1-5º del C. Penal, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos.- Como autor de un delito de detención ilegal consumado, previsto en el art. 163.1 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 12 #.- Asimismo, deberá indemnizar a Elvira con 90.000# por los perjuicios morales derivados de los delitos de violación, y por las secuelas padecidas, y con 900 # por las lesiones.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Carlos Alberto .- El condenado abonará las costas del proceso." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Benito y por Carlos Alberto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Benito

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 28, 179, 180.5, 161.3 y 617.1 del CP. e inaplicación del art. 20.2, 21.1 en relación con el art. 20.2, 21.2 y 20.6 del CP.

2. - Al amparo del art. 849.2º de la LECrim . por error en la apreciación de las pruebas. 3º.- Al amparo del art. 851.1º inciso segundo de la LECrim . por contradicción entre los hechos que se declaran probados.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional.

Recurso de Carlos Alberto

Único.- Al amparo del art. 849 de la LECrim ., por infracción de ley al haber aplicado el art. 120 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de diciembre de 2007.

No cabe amparar en la alegación de contradicción entre hechos probados la pretensión de desautorizar la valoración que de la prueba se hace en la sentencia y que conduce a aquella declaración.

Antes de entrar a examinar las cuestiones de derecho que se acumulan bajo el motivo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede estudiar aquellos motivos que cuestionan las conclusiones de hecho de la sentencia.

Bajo el motivo tercero se alega un defecto formal, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, reprochando a la sentencia una supuesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

La argumentación esgrimida para avalar tal pretensión exime de cualquier otra consideración para su rechazo. Aquélla, lo que trata de justificar no es esa supuesta contradicción, sino que se dirige a postular otras conclusiones de valoración de la prueba.

Pero evidentemente una cosa es la falta de acreditación de unos hechos, o la pretendida acreditación de otros, y otra cosa es que los declarados probados incurran entre ellos en afirmaciones incompatibles.

Porque la fundamentación no acredita el presupuesto del motivo alegado y porque éste trata de combatir la declaración de hechos probados desde presupuestos diversos de los exigidos a tal efecto en la casación, el motivo debe ser rechazado.

La opción por la respuesta más favorable al reo, en caso de duda subjetiva del juzgador, no es una garantía constitucional. La presunción de inocencia, que sí constituye garantía constitucional, exige, como legitimación de la condena, que objetivamente no puedan tomarse en consideración dudas razonables sobre la verdad del hecho imputado.

En el cuarto motivo, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende por el recurrente que la sentencia de instancia incurre en conculcación de garantías constitucionales.

Alega al efecto la violación del principio in dubio pro reo. Tal principio no es una garantía constitucionalizada. Lo que determina el rechazo del motivo.

Y también alega que la decisión recurrida desconoce su derecho a la presunción de inocencia, esa sí, garantizada en el art. 24 de la Constitución Española.

Tal garantía exige del Juzgador, que condena al acusado, no tanto una certeza subjetiva, que sí se corresponde con el principio in dubio pro reo, diverso de este derecho constitucional, cuanto que pueda justificarse, con certeza objetiva, que es correcta su afirmación del hecho que funda la condena.

El control casacional, de respeto a la reiteradamente invocada garantía de presunción de inocencia, no autoriza a un desalojo del Tribunal de instancia por éste de casación para buscar nuevamente la certeza subjetiva sobre la corrección de la imputación. Más limitadamente, se circunscribe a si, objetivamente, cabe establecer objeciones razonables a dicha corrección.

Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se llega a esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas. Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador.

Y, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Por lo que se refiere al ámbito de la garantía ya advertimos en nuestra sentencia 522/2007 de 2 de noviembre, que la hipótesis sobre la que ha de exigirse aquella objetividad de certeza es la que incluye todos los elementos esenciales del delito, incluyendo, por ello, tanto los objetivos como los subjetivos, de tal suerte que, aún admitiendo la especificidad del elemento subjetivo, no está su afirmación exenta de las garantías constitucionales de la presunción de inocencia.

En el caso que ahora juzgamos debe concluirse la plena satisfacción de tales exigencias y exclusión de objeciones razonables a la afirmación de los hechos probados.

El recurrente denuncia que la prueba practicada no justifica la certeza sorbr dos datos esenciales: 1º. -el consentimiento de la víctima para las relaciones sexuales y permanencia junto al condenado en el tiempo y lugar que se dice en la sentencia y, 2º. -que "no haya habido influencia de drogas y alcohol en el comportamiento" del acusado.

Por lo que concierne a la justificación de la falta de consentimiento de la víctima el Tribunal de instancia dispuso, sin cuestionamiento de validez, de elementos de juicio como la manifestación de la propia víctima. Y ésta se corrobora con lesiones tan significativas como el dolor malar y en mandíbula que no curó hasta pasados quince días, no sin secuela de dolor residual en articulación temporomandibular izquierda, y el diagnosticado trastorno depresivo ansioso, aún no superado. Efectos lesivos que, además de no compadecerse con la aquiescencia que invoca el recurrente, son hechos probados no discutidos. El aspecto presentado por la víctima cuando llega a casa de su novio, el testigo Sr. Gabino, según éste lo describe, evidencia que la víctima había sido objeto de violencia precedente e inmediata. La presencia de la navaja, como elemento de persuasión de la víctima, cuya exhibición, al menos, ni siquiera discute el recurrente es otra corroboración de la declaración de la víctima que realza su credibilidad. Que los informes periciales sobre ADN corroboren la relación sexual es tanto más significativo, cuanto que, la consciencia de ello levó al imputado a reconocer un yacimiento que hasta ese momento negaba.

Pues bien, ante tal cúmulo argumental, la racionalidad de la imputación se antoja correcta para la generalidad de quienes valoren tales aportaciones. Sin que la objeción representada por la hipótesis de que medió el consentimiento de la víctima cuente con justificación alguna que permita tildarla de razonable.

Y la misma suerte debe correr el discurso del recurso acerca de la eventual influencia de drogas tóxicas o alcohol en el sujeto acusado. El invocado informe del centro asistencial SAJIAD queda suficientemente explicado en el acto del juicio por la psicóloga y la trabajadora social del mismo, en el sentido de que no contaban con ningún elemento de juicio objetivo sobre los consumos protestados por el acusado que no fuera su propia narración. Y lo mismo cabe decir de la indicación en el parte asistencial del SAMUR donde no se especifica ningún dato objetivo de ingesta alcohólica a la que la referencia, se dice, se relaciona con "demanda del paciente".

Por todo ello el motivo debe rechazarse

El error en la valoración de la prueba debe evidenciarse por documentos que merezcan tal calidad a estos efectos, no siéndolo el acta del juicio oral, ni los informes cuestionados en el juicio. Como segundo motivo se reprocha, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la sentencia incurre en error de hecho al valorar la prueba practicada.

Tal impugnación se circunscribe al dato que concierne a la influencia en el acusado de drogas tóxicas y estupefacientes.

El precepto invocado exige que la alegación se justifique con documentos que acrediten el error, sin que se le pueda contraponer otros elementos de prueba.

Este Tribunal ha reiterado que a tal efecto las actas del juicio oral no tienen la naturaleza de tales documentos. Y tampoco los informes periciales fuera del limitado caso de que siendo único, o varios contestes, la sentencia se aparte de lo en ellos informado sin argumento posible que lo justifique. Por el contrario la sentencia recurrida da cuenta de que en el juicio oral las psicóloga y la trabajadora social del SAJIAD hicieron expresa manifestación de que no contaban con otra fuente sobre tal circunstancias de las ingestas de drogas tóxicas, incluido el alcohol, que la narración interesada del propio acusado.

El motivo se rechaza

La denuncia de infracción de ley no puede desconocer los hechos que se declaran probados.

Bajo un solo ordinal se articula el primer motivo, éste por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, en el que se acumulan varias protestas de supuestas infracciones de ley.

La primera hace protesta de infracción del art. 28 del Código Penal justificándola en la negación de su autoría ya que, según el discurso del motivo, la víctima condescendió a los actos realizados por el acusado.

Basta recordar que el motivo invocado pasa por el respeto absoluto a lo enunciado como hecho probado. Y éste predica todo lo contrario de lo alegado por el recurrente.

La segunda infracción deriva, en la pretensión del condenado, de que el hecho castigado bajo el art. 179 del Código Penal no puede considerarse probado sin dudas sobre el consentimiento de la víctima y que la aplicación del art. 180.5º del Código Penal es inadecuada ya que el cuchillo solamente fue exhibido por el acusado. Basta leer los hechos probados para constatar que tales argumentos son incompatibles con lo en aquellos proclamado. Lo que hace inadmisible, y ahora desestimable, el motivo por infracción de ley cuyo éxito se supedita al pleno respeto a aquellos hechos probados.

Éstos no solamente predican reiteradamente los compelimientos que anularon toda capacidad de disentimiento de la víctima a los propósitos del acusado, sino que describen diversos modos de uso del cuchillo muy diversos de la mera exhibición.

La tercera pretende que se ha infringido el art. 161.3 del Código Penal una vez más bajo protesta de consentimiento de la víctima a su permanencia en el lugar y tiempo en que los hechos ocurrieron. Pero también se incurre en falta de respeto a los hechos probados, lo que lleva al rechazo del motivo.

La cuarta infracción que se denuncia es la de inaplicación de los arts. 20.2, 21.1 y 21.2 y 20.6 del Código Penal . Con esta denuncia se postula la aplicación de causas o circunstancias de exención o atenuación de responsabilidad. Pero en todo caso alegando los efectos de ingestas de drogas tóxicas y alcohol que, como hemos dejado establecido al examinar los motivos anteriores, son desmentidas en los hechos probados. Por ello este motivo también debe ser rechazado.

Finalmente se solicita que se declare infringido el art. 617.1 del Código Penal . Ahora se justifica la pretensión en la supuesta absorción o consunción del resultado lesivo probado en el delito de agresión sexual dada la violencia propia de ésta. Inadmisible, ante la declaración de hechos probados, en cuanto se muestran de entidad propia y de innecesaria funcionalidad para el delito sexual (Sentencia 1521/2004 ).

Recurso de Carlos Alberto

La responsabilidad civil subsidiaria del criminalmente responsable exige, cuando se trata de empresas de la que aquél es dependiente, que la acción criminal se desenvuelva dentro del ámbito funcional de la relación entre ambos.

Como único motivo de casación alega este recurrente, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 120.4 del Código Penal, que los actos imputados al declarado criminalmente responsable, según se describen en los hechos probados, no mantienen "ninguna relación, ni directa ni indirecta entre mi patrocinado y el procesado". Resulta llamativo el escaso esfuerzo dedicado en la sentencia recurrida a justificar la condena de este recurrente. Tras establecer en los hechos probados que el recurrente contrató al penado para que le sustituyera en sus labores de vigilancia de la obra en los fines de semana, no hace otra cosa que citar el precepto cuya indebida aplicación se discute en el recurso.

Supliendo pues esa ausente argumentación, debemos recordar como, en efecto, la Jurisprudencia de este Tribunal ha mantenido una línea de expansión del ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria del empresario por razón de los hechos del dependiente.

Con carácter general, como recuerda nuestra Sentencia 822/2005 de 23 de junio, se exige como requisitos : "...que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación..."

Se recuerda también que el fundamento de esa responsabilidad no se circunscribe a la culpa in eligendo o in vigilando, sino que cabe invocar el equitativo principio cuius conmoda, eius incomoda, a veces confundido con el de responsabilidad por riesgo, que también se esgrime a estos efectos. Por eso también se ha llegado a imponer la responsabilidad civil subsidiaria incluso cuando aquél a quien se le exige no ha obtenido ningún beneficio por la actuación penalmente castigada. O, como recuerda la Sentencia de este Tribunal 627/2007 de 4 de junio, (y en las allí citadas de 23 de junio de 2005 y 14 de julio de 2000) se ha llegado a exigir la responsabilidad "...aunque la actividad desarrollada por el autor del delito suponga un ejercicio anormal de sus funciones..." Y también se declara tal responsabilidad sin exigir que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto ni, menos aún, que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo ser de carácter gratuito; y se admite que es irrelevante el que tal relación sea más o menos estable, pues basta incluso la meramente transitoria u ocasional..." Sentencias 47/2006 de 26 de enero y las en ella citadas de 16-5-88, 15-11-89 y 16-9-92 .

No obstante, como dejamos dicho, constituyen manifestaciones ineludibles de aquellos requisitos, en primer lugar que el responsable penal se encuentre respecto de su principal responsable civil subsidiario bajo "...una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma,..." doctrina reiterada en nuestra Sentencia nº 1226/2006, de 15 diciembre .

En segundo lugar, tal como recuerda la Sentencia nº 47/2006 de 26 de enero se exige que el hecho fundamento de la condena penal venga constituido por actividades "...relacionadas de algún modo con la actividad punible,..." o como dijimos en la 1096/2003 que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

Pues bien en el caso que juzgamos no existe otro vínculo entre los hechos atribuidos al acusado y el que le subcontrató, a quien se le condena en la instancia como responsable civil, que la accesibilidad al lugar en que los hechos acaban ocurriendo en su mayor parte.

Ese dato ya ha sido objeto de valoración por este Tribunal en un supuesto bien similar como lo es el decidido en la Sentencia 1155/2005 de 23 de septiembre . Como entonces debemos ahora concluir que, por muy laxa que sea la exigencia de los requisitos antes citados "...siempre se deberá dar el requisito de que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la órbita o relación de servicios que comprende su función laboral y ello aunque no deba quedar exonerada de esa responsabilidad las simples extralimitaciones o variaciones en el ejercicio del servicio encomendado..."

Como en esa resolución concluimos ahora que "...hay una total disfunción entre las acciones realizadas por el acusado y su cometido dentro de la empresa, y ello aunque aquéllas se produjeran dentro del lugar de trabajo..."

El motivo debe pues ser estimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Benito, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 23 de abril de 2007, que lo condenó por delitos de agresión sexual, detención ilegal y lesiones. Con imposición de las costas derivadas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto como responsable civil subsidiario, contra la misma sentencia, que casamos y dejamos sin efecto con las consecuencias que se dirán en la sentencia que dictamos a continuación y declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil siete.

En la causa rollo nº 11/2006 dimanante del procedimiento ordinario nº 8/2005, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguido por delitos de detención ilegal, agresión sexual y lesiones, contra Benito, nacido el día 1/01/1962, en Larache (Marruecos) con NIE nº NUM000, hijo de Abdeslam y de Rahma, en prisión por esta causa desde el 2 de julio de 2005, y contra Carlos Alberto, con DNI nº NUM001

, nacido en Madrid el 23 de marzo de 1973, como responsable civil subsidiario, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de abril de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.