STS, 8 de Febrero de 2012

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero de 2011 (dictado en el Expediente Gubernativo núm. 2/2010), por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 99.918 euros.

Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, en representa-ción de GRUPO EDITORIAL EL DERECHO Y QUANTOR, S.L., mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, en representación de GRUPO EDITORIAL EL DERECHO Y QUANTOR, S.L., presentó escrito el 29 de septiembre de 2011, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la «Que se estime el presente recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución recurrida y condenando al Consejo General del Poder Judicial a que indemnice a El Derecho Editores en la cantidad de 99.918 €, más los intereses legales desde la reclamación en sede administrativa, y al pago de las costas del procedimiento».

El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 3 de noviembre de 2011, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contesta la demanda, y termina por suplicar de la Sala que dicte: «sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, conformando el acto recurrido, con condena en costas».

Contestada la demanda y no habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el plazo de 10 días para concluir por escrito, lo que consta realizado, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2012, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Como ya hemos indicado mas arriba, es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero de 2011 (dictado en el Expediente Gubernativo núm. 2/2010), por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 99.918 euros.

En lo que aquí interesa el mencionado acuerdo indicaba que:

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- En el BOE de 14 de mayo de 2004 se publicó anuncio de concurso, mediante procedimiento abierto, para la contratación homologada de Bases de Datos de jurisprudencia y legislación para los miembros de la carrera judicial Entre las bases que regían en concurso se encontraba la exigencia de presentar la documentación correspondiente ante el Consejo General del Poder Judicial en sobre cerrado, de conformidad con el articulo 79 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , que exige que las proposiciones de los concursantes sean secretas.

2.- La editorial El Derecho se presentó al mencionado concurso, depositando la documentación administrativa y técnica de sus ofertas en sobres abiertos. Por este motivo, la mesa de contratación acordó (2 de junio 2004) "No admitir a concurso la oferta presentada por El Derecho Editores SA.

3.- El Secretario General, como órgano de contratación del Consejo General del Poder Judicial, elaboró sobre todos estos antecedentes, un borrador de resolución, de fecha 5 de julio de 2004, excluyendo a El Derecho S.A. del concurso. Este borrador fue sometido a validación del Pleno en sesión de 21 de julio de 2004, que sin adoptar acuerdo expreso, se mostró partidario de aceptar a la mencionada editorial al concurso de suministro en trámite.

4.- El 29 de julio de 2004, el Secretario General firmó la resolución del concurso, admitiendo a la editorial El Derecho, notificándose el acuerdo motivado a todas las editoriales concursantes, y firmándose los contratos correspondientes el día 27 de agosto de 2004.

5.- Este acuerdo de adjudicación fue recurrido ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo por las editoriales La Ley y Cispraxis, contra la admisión de El Derecho, dictándose por la Sección 4ª de la mencionada Sala, la Sentencia de 10 de noviembre de 2006, que estima el recurso contencioso (301/2004 ), anula el acuerdo, de adjudicación, declara la validez como acto de la resolución inicial (de 5 de julio) sometida al Pleno y por lo tanto declara la exclusión de El Derecho y anula el contrato suscrito con esta editorial "con cuantas consecuencias se deriven de esta declaración". El mismo acuerdo de adjudicación fue también recurrido ante la Sala Tercera por El Derecho, contra la admisión de Aranzadi, dictándose Sentencia de 10 de noviembre de 2004 , que desestima el recurso.

6.- Recibida en el Consejo General del Poder Judicial la citada Sentencia de 10 de noviembre de 2006, del Recurso 301/2004 , por el Secretario General, en aplicación de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, se procedió a su ejecución, mediante Acuerdo de 5 de diciembre, dando cuenta al Pleno de 15 de diciembre de 2006 (punto I-42). En el seno de esta ejecución se notificó a todos los usuarios de la base de datos de la editorial excluida el fallo del Tribunal Supremo, se dejó sin efecto el contrato en todos sus términos, y se practicó la liquidación económica correspondiente al servicio prestado por la mencionada editorial.

7.- El acuerdo de ejecución fue notificado a El Derecho (y a las demás entidades interesadas en el expediente). La editorial El Derecho continuó voluntariamente remitiendo a los Jueces y Magistrados su base de datos. Se planteó ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo Incidente de ejecución de sentencia, que concluyó mediante Auto de 28 de febrero de 2007, en el que se ordena al Consejo notificar a todos los Magistrados que eligieron la base de datos de El Derecho Editores S.A. y que como consecuencia de la nulidad del contrato de esta editorial, pueden optar por otra base de datos

8.- Se llevó a cabo esta notificación a todos los usuarios de la base de datos mediante oficio de 8 de marzo de 2007, remitido de forma individualizada a través del correo electrónico corporativo poderjudicial.es. Por Acuerdo del secretario General de 13 de marzo de 2007 se declaró formalmente liquidado el contrato anulado por el Tribunal Supremo, y así se le notificó a la editorial mediante oficio de 29 de marzo de 2007.

9.- La entidad solicitante, por escrito de 9 de abril de 2007, impugna el anterior Acuerdo de liquidación indicado, en el que considera que tiene derecho a percibir el importe del suministro efectivamente prestado y aceptado por el Consejo General del Poder Judicial hasta el día 29 de marzo de 2007, solicitando expresamente que "se proceda por el Secretario del Consejo General del Poder Judicial a aprobar la liquidación definitiva del contrato de suministro ... abonando a esta Editorial la cantidad de 72.909,33 euros.

10.- Mediante acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2007 se acordó, en ejecución de esta liquidación y acogiendo la petición de la editorial (más ambiciosa que la que se proponía de oficio), se abonaron 72.909,33 euros. Este acuerdo fue notificado a la editorial, realizada la oportuna transferencia bancaria, y no fue recurrido en ningún momento por la editorial beneficiaria.

11.- El 13 de diciembre de 2010 tiene entrada en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial escrito presentado por Don Pedro Llorente Poza, en nombre y representación del Grupo Editorial El Derecho y Quantor S.L., por el que interpone reclamación de responsabilidad patrimonial ante este el Consejo General del Poder Judicial por la cantidad de 99.918€.

12.- Por el Acuerdo n° sesenta y siete del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de diciembre de 2010, por el que se admite a trámite el escrito de responsabilidad administrativa patrimonial presentado por Don Pedro Llorente Poza, en nombre y representación del Grupo Editorial El Derecho y Quantor S.L., dirigido contra el Consejo General del Poder Judicial, se nombra Instructor del expediente, y que, con el auxilio del Servicio de Estudios e Informes de este Consejo, se tramite con arreglo a las disposiciones que en esta materia se contienen en la Ley 3/1992, de 26 de noviembre, y en el real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

13.- Por Acuerdo de 7 de enero de 2011, el Instructor, entre otras decisiones, dispuso tener por parte reclamante al Grupo Editorial El Derecho y Quantor S.L, representado por Don Pedro Llorente Poza y por reclamada al Consejo General del Poder Judicial, tramitar el presente expediente por el trámite general regulado en los Arts. 142 de la Ley 30/1992 y 4 a 13, ambos incluidos, del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, incorporar al expediente la documentación remitida por la Secretaria General del Consejo General del Poder Judicial, y reclamar de la Gerencia del Consejo General del Poder Judicial que aporte certificación acreditativa de los pagos efectuados al Grupo Editorial El Derecho y Quantor S.L, como consecuencia del suministro a los miembros de la Carrera Judicial de las bases de datos aprobado por Acuerdo del órgano de contratación del Consejo General del Poder Judicial en fecha 29 de julio de 2004, con expresión de los conceptos, cuantías y periodo de tiempo, en su caso.

14.- Una vez recibida por el instructor la documentación antes indicada, a la vista de que en el escrito de reclamación no se solicita la apertura de plazo de prueba, ni se propone tampoco alguna, y entendiendo que dados los términos de la solicitud y del contenido del expediente resulta innecesaria la actividad probatoria específica, por Acuerdo de 7 de febrero de 2001 se concedió un plazo de 10 a la entidad reclamante para alegaciones que cumplimenté por escrito presentado el 18 de febrero de 2011, en el que insiste en sus pedimentos.

15.- Se ha remitido para informe el expediente la presente propuesta de resolución al Servicio de Estudios e Informes de este Consejo, de conformidad con las disposiciones que en esta materia se contienen en la Ley 3/1992, de 26 de noviembre, y en el real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dado que corresponde a ese Servicios las funciones que la referida norma recoge como propias del Consejo de Estado.

RAZONAMIENTO JURÍDICOS.

Primero.- Se basa la reclamación de responsabilidad patrimonial en una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2009 , que anula a su instancia, la resolución inicial del Secretario General, de 5 de julio de 2004 (que se había aceptada como acto válido para generar efectos en la Sentencia de 10 de noviembre de 2006 ).

Sostiene que como se argumenta por el Tribunal Supremo, no debió de excluirles del contrato, por lo que se ha perjudicado a la editorial al haber dejado de cobrar el suministro prestado durante los meses de abril a julio de 2007.

Segundo.- Hay que tener en cuenta que el suministro de bases de datos (sólo a través de la modalidad on line) durante estos meses lo prestó la editorial reclamante de forma totalmente unilateral, voluntaria, obviando los pronunciamientos taxativos del Tribunal Supremo, pues era sobradamente conocedora de la declaración de nulidad del contrato y por lo tanto de su falta de vigencia, y había presentado petición de liquidación sólo hasta el 29 de marzo. El Consejo así lo difundió entre todos los integrantes de la Carrera Judicial, destinatarios de las bases de datos y por tanto no cabe apreciar en su actuación otra cosa que pleno cumplimiento a las resoluciones judiciales y lo comunicó a la propia reclamante de 29 de marzo de 2007, fecha partir de la cual en modo alguno se puede imputar responsabilidad alguna al Consejo General del Poder Judicial.

Tercero.- A pesar de ello considera la editorial reclamante que se ha producido un funcionamiento anormal y el Consejo debe indemnizarla por el servicio prestado durante estos meses.

Pues bien, ha de partirse de la premisa general de que el hecho de que la Jurisdicción contencioso-administrativa estime la impugnación de actos administrativos, no es constitutivo sin más, del supuesto que permite impulsar una reclamación de responsabilidad patrimonial. Partiendo de esta base ha de señalarse que en el supuesto que motiva la presente reclamación, el Consejo General del Poder Judicial ejecutó fielmente las resoluciones del Tribunal Supremo en todo momento, y al ritmo derivado de las resoluciones judiciales.

En efecto, los terminas de ejecución fueron los contemplados no solo en la Sentencia de la Sala Tercera de 10.11.2006 , sino mas precisamente los del Auto de 28.02.2007. La liquidación económica se practicó a satisfacción del importe reclamado por la editorial, y en el recurso contencioso-administrativo que motiva esta última sentencia no se reclamó cantidad alguna por parte de la editorial.

Tampoco se puede olvidar que el acuerdo del Secretario General que se notificó admitió a la editorial al concurso, lo que expresa una voluntad del órgano de contratación de procurar el acceso de la entidad al concurso en cuestión, y que fue el Tribunal Supremo quien en un primer momento rescató el borrador inicial (excluyente) como resolución válida, y al final en sentencia contraria, declaró su nulidad tres años más tarde. De todo ello se desprende que el Consejo General del Poder Judicial en todo momento actuó cumpliendo escrupulosamente los pronunciamientos del Tribunal Supremo, mientras que la editorial ignoró (de forma no forzada por el Consejo, tal vez por interés de permanencia comercial) los pronunciamientos taxativos del Tribunal Supremo al seguir prestando el servicio de suministro a los Jueces, tras haber sido notificada (en ejecución de sentencia) de que dejase de facilitar a los miembros de la Carrera Judicial el producto elegido con base en el concurso, así como sus servicios inherentes.

Cuarto.- Ante lo que se acaba de exponer, resulta determinante para resolver sobre esta petición lo que afirma la propia Sentencia de 20 de noviembre de 2009 ; en su FJ Décimo sostiene la imposibilidad de declarar la validez jurídica de los contratos suscritos por el Consejo iniciados en 2004, que son precisamente en los que descansa la reclamación - de Responsabilidad Patrimonial. Que los efectos de estos contratos "están agotados". Y añade la sentencia que sobre esto, a la editorial "le incumbía ejercitar, en su caso, una pretensión económica sustitutoria (cosa que no hizo).

Como soporte general baste la invocación a título de ejemplo -y entre otras muchas- la STS (Sala Tercera) de 25 de septiembre de 2007 (Ponente Dña. Margarita Robles Fernández). ROJ: STS 6042/2007 . A propósito de los requisitos para la apreciación de concurrencia de responsabilidad patrimonial señala expresamente que: ". . .para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. (FJ 3°)."

Como referencia concreta, estimamos de relevancia determinante el contenido de la Sentencia de 20 de noviembre de 2009 en su FJ Décimo. El Consejo actuó en consonancia con lo que afirma el Tribunal Supremo, quien considera "agotados" los contratos, fecha de agotamiento que hay que considerar a julio de 2006, al no haber sido partícipes ya los recurrentes en ningún procedimiento de prórroga.

En todo caso, y como conclusión final, ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad patrimonial es un remedio utilizable exclusivamente de modo subsidiario y cuando no existe otro medio para la reparación o indemnización, sin que sea, por tanto, posible y legítimo acudir a esta vía cuando el propio reclamante dispone o dispuso de remedios razonables en derecho, o bien su propia conducta excluye toda responsabilidad de la Administración.

Así sucede en este caso, donde la propia reclamante, que pretende un resarcimiento, manifestó su plena y libre voluntad de liquidar todas las cuestiones atinentes a este suministro de las bases de datos jurídicas a los integrantes de la Carrera Judicial. En efecto, en el escrito que presentó el día 29 de marzo de 2007, solicita expresan que "se proceda por el Secretario del Consejo General del Poder Judicial a aprobar la liquidación definitiva del contrato de suministro ... abonando a esta Editorial la cantidad de 72.909,33 euros. Esa es la cantidad que recibe y no formula ni reserva ni protesta alguna, por lo que no es posible ahora iniciar una vía de responsabilidad patrimonial para intentar reabrir una vía que quedó cerrada de la manera indicada, por lo que todas las consecuencia e incidencias habidas en el concurso tan citado quedaron definitivamente resueltas en esa fecha y de la manera indicada.

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Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia:

1. - Que la recurrente fue excluida indebidamente de la participación en Expediente de Contratación 04/14.0, efectuando una amplia descripción de las distintas fases administrativas y judiciales por los que atravesó la adjudicación del mencionado concurso.

2. - Como consecuencia de la indebida exclusión de la recurrente se vio privada del derecho a participar en el concurso desde el 29 de marzo al 29 de julio de 2007.

Añade el recurrente que resulta ciertamente llamativo que la resolución recurrida cite expresamente en su fundamento jurídico cuarto (párrafo segundo) los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial y no cuestione posteriormente la concurrencia de los referidos requisitos en el supuesto enjuiciado, oponiéndose a la reclamación de la recurrente por motivos que no guardan relación con dichos presupuestos.

Indica que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige los siguientes presupuestos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) La ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño o éste haya sido cabalmente causado por su propia conducta. e) Que la reclamación se presente antes del transcurso de un año desde la producción del hecho o el acto que hubiera motivado la indemnización o se hubiera manifestado su efecto lesivo.

Sostiene la parte recurrente que en el supuesto enjuiciado ha concurrido un reiterado funcionamiento anormal en la actuación del órgano de contratación del CGPJ como se pone de manifiesto tras la lectura de las SSTS de 10 de octubre de 2006 y 20 de noviembre de 2009 , manifestado en las siguientes actuaciones u omisiones:

1) Acuerdo (borrador/propuesta) del Secretario General del CGPJ, que excluye a El Derecho del concurso de 2004 por no haber presentado su documentación en sobre cerrado. Destaca que la irregularidad jurídica de este acuerdo se pone de manifiesto de manera evidente en la STS de 20 de noviembre de 2009 .

Indica que el Acuerdo del Secretario General de 5 de julio de 2004, excluyó a El Derecho del concurso convocado en el año 2004 por no haber presentado su oferta en sobre cerrado, cuando, como se expresa en la STS de 20 de noviembre de 2009 , la referida oferta debió ser admitida por reunir las prescripciones técnicas y porque su no presentación en sobre cerrado carecía "de trascendencia en el proceso de contratación objeto de debate", ya que, dada la naturaleza del contrato, totalmente atípico, "no afectaba a la oferta", resultando "contrario al espíritu de la norma" que la fijación de una garantía para el que hacía la oferta pudiera resultar en su contra.

2) Acuerdo del Secretario General del CGPJ de 29 de julio de 2004, que revisa irregularmente el Acuerdo de 5 de julio de 2004.

Aduce que los efectos lesivos para El Derecho del Acuerdo del Secretario General de fecha 5 de julio de 2004, que le excluyó del concurso de 2004 (descontando los cuantiosos gastos jurídicos que la Editorial tuvo que asumir durante la tramitación del expediente administrativo de contratación), no se hubieran producido si el órgano de contratación del CGPJ no hubiera cometido una segunda irregularidad, consistente en dictar el Acuerdo de 29 de julio de 2004, que modificaba su anterior Acuerdo de 5 de julio de 2004, sin ajustarse a los trámites de la revisión de oficio, irregularidad jurídica que se pone de manifiesto, sin ningún género de dudas, en las SSTS de 10 de octubre de 2006 .

Concluye afirmando que el órgano de contratación pudo incluso solventar esta última irregularidad, si hubiera procedido conforme a Derecho tras la ejecución de las SSTS de 10 de octubre de 2006 , por cuanto, como quiera que las indicadas resoluciones judiciales anulaban sólo formalmente el Acuerdo de 29 de julio de 2004, por no haberse dictado con sujeción al procedimiento de revisión de oficio, dejando imprejuzgado el fondo de la cuestión, el Secretario General debió, tras la ejecución formal de las referidas sentencias de 10 de octubre de 2006 , revisar de oficio con sujeción a los trámites legales su Acuerdo de 5 de julio de 2004 -que excluía del concurso de 2004 a El Derecho- y dictar otro similar al de 29 de julio siguiente, que incluía en el concurso a la referida Editorial.

Añade que esta era la solución más acorde con los intereses generales, el criterio propuesto por el Pleno del CGPJ, y la actuación que El Derecho solicitó expresamente del órgano de contratación en su escrito de fecha 13 de diciembre de 2006 (apartado noveno).

Afirma el recurrente que tampoco ofrece dudas el daño sufrido por El Derecho a consecuencia de la exclusión del concurso del año 2004, en cuanto dejó de percibir la cantidad correspondiente al suministro desde el 27 de marzo hasta la finalización del contrato y dichos daños se encuentran directamente relacionados y son consecuencia inmediata, directa y exclusiva de la irregular actuación del órgano de contratación del CGPJ, poniendo de manifiesto el recurrente la parquedad de la reclamación.

Alega que la indebida resolución del contrato de suministro del año 2004 llevó consigo la advertencia a una gran parte de los jueces y magistrados, usuarios de El Derecho, que debían elegir otra editorial, como se reconoce expresamente en varios documentos del expediente administrativo; obligó a El Derecho a retirar de todos sus productos la leyenda de que habían sido homologados por el Consejo General del Poder Judicial, leyenda que debió incluirse de nuevo en los productos tras el siguiente concurso; y añade que esto fue utilizado en el mercado por las competidoras de El Derecho como arma comercial, por lo que en el sentir del recurrente los perjuicios materiales y morales sufridos por El Derecho a consecuencia de la indebida resolución del contrato fueron muy cuantiosos y más elevados que el mero importe del suministro que se dejó de percibir.

Concluye en definitiva el recurrente afirmando que ha limitado prudentemente su reclamación económica al importe del referido suministro, tomando como referencia cuantitativa, además, el mismo criterio seguido por el CGPJ cuando liquidó definitivamente el contrato de por Acuerdo de fecha 28 de noviembre de 2007.

Solicita expresamente el recurrente la condena en costas de la Administración aduciendo que ante la parquedad de la reclamación económica formulada por la recurrente en relación con los perjuicios que realmente ha sufrido, la ausencia de expreso pronunciamiento en costas, y consecuentemente, la asunción de los gastos del presente procedimiento, harían perder en gran parte su finalidad al recurso; y en segundo lugar, porque la actitud de la Administración demandada, cambiando con reiteración de criterio en los diferentes procedimientos judiciales que anteceden al presente recurso, y oponiéndose injustificadamente a una reclamación en la que, siempre a nuestro entender, concurren de manera evidente e inequívoca todos los presupuestos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, debe considerarse temeraria.

Frente a ello, por la representación del Consejo General del Poder Judicial demandado se interesó la desestimación del presente recurso tras hacer referencia las distintas sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo en relación con el Expediente de Contratación, alega que no aparece claro, ni en la solicitud de indemnización ante el Consejo ni en la demanda, cual sea el fundamento de la exigencia de responsabilidad, y que sólo podría entenderse, o bien como consecuencia de haber prestado un suministro: la base de datos, hasta el final del contrato, si hubiera existido, o bien porque la Secretaría General no procedió en tiempo oportuno a revisar el acuerdo de 5 de julio de 2004, a la vista de la sentencia de 10 de noviembre de 2006 , o bien por sufrir un daño antijurídico derivado de la anulación de un acto que le privó de un derecho, por la sentencia de 20 de noviembre de 2009 .

Alega el Abogado del Estado que en el primer supuesto no existe ni prueba en la continuidad del suministro desde el 29 de marzo a 29 de julio de 2007, ni actuación alguna de la Administración que hubiera podido inducir a realizar el suministro. Por lo que concluye afirmando que no hay ni daño ni causalidad.

Sostiene que el acuerdo recurrido se ocupa del supuesto, siendo decisivo el acuerdo del Consejo de liquidación del contrato, liquidación se produjo en estricta ejecución de sentencia, fue notificada a la editorial y no recurrida, de lo que se deduce que en su día la consideró correcta, y por tanto, no se sostiene que ahora se pretenda cobrar el importe de hipotéticos suministros posteriores, que, si se produjeron, carecían de amparo contractual, al haberse anulado el contrato por el Tribunal Supremo; indica que, como se afirma en el acuerdo del Pleno, de haberse producido tales suministros, estaríamos ante actos unilaterales, obviando los pronunciamientos taxativos del Tribunal Supremo. Añade el Abogado del Estado que no resulta admisible pretender resarcimiento alguno por hechos que tan sólo pudieron descansar en esta desobediencia intencionada y palmaria.

Continua alegando el Abogado del Estado que en el segundo caso; es decir, que el Secretario General hubiera debido revisar de oficio o revocar el acto de 5 de julio de 2004, era absurdo revisar un acto que no estaba en absoluto claro que fuera ilegal, a la vista del artículo 79.1 de la Ley de Contratos 2000 , que establece que las proposiciones serán secretas, y entiende la Administración que, si se presentan las proposiciones en sobre abierto, no son secretas.

Añade que, disponiendo la sentencia de 10 de noviembre de 2006 que se notificara el acuerdo de 5 de julio de 2004 a los oferentes, la recurrente optó por la interposición de un recurso contencioso administrativo contra ese acuerdo, en vez de plantear un simple recurso de reposición de acuerdo con el artículo 142.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al 107 y 116 de la Ley 30/1992 , por lo que carece de sentido, en opinión del Abogado del Estado, que se achaque el que no se revoque, siguiendo el artículo 105 de la Ley 30/1992 , y sin embargo no se interpone recurso de reposición contra el acto del que se reclama su revocación, pudiendo como pudo haberlo hecho.

Sostiene además la Administración que por otro lado habría prescrito la acción de responsabilidad por este fundamento, por cuanto el día de inicio será el 30 de julio de 2007, fecha en que hubiera concluido el contrato, de haberse revocado el acuerdo de exclusión (la consideración de una fecha posterior no tiene sentido porque la revocación no produciría ningún efecto), y haberse iniciado el procedimiento el 13 de diciembre de 2010, de acuerdo con el artículo 142.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Indica el Abogado del Estado que la causa del posible perjuicio no se deriva de una conducta de la Administración, sino de la recurrente, que es quien con su comportamiento irregular (lo es en todo caso la presentación de proposiciones en sobre abierto) da lugar a la creación de un complejo jurídico que ocasiona nada menos que la necesidad de dos sentencias del Tribunal Supremo (y muchos más recursos).

Sostiene el Abogado del Estado, que, caso de estar en el tercer supuesto, para que haya lugar a responsabilidad derivada de anulación de actos administrativos, no basta con la anulación del acto del que se derivan los perjuicios, sino que es preciso que la actuación de la Administración haya excedido unos límites razonados y razonables. Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 mayo 2004 ( 556/2000 ), 24 enero 2006 ( 536/2002 ), 14 febrero 2006 ( 256/2002 ) y 31 enero 2008 ( 4065/2003 ), entiende el Abogado del Estado que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio.

Afirma el Abonado del Estado que en el caso de autos nos encontramos con las siguientes circunstancias: 1) el texto tajante de del articulo 79.1 de la Ley de Contratos 2000 que dispone que las proposiciones serán secretas. (2) que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de noviembre de 2009 , que anuló el acuerdo de 5 de julio de 2004, emplea dos fundamentos de derechos (el 8 y el 9) y 4 páginas para fundar el ajuste a la ley de la presentación en sobres abiertos. 3) que esta sentencia es única en su especie. (4) que la recurrente no interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de 5 de julio de 2004, una vez notificado en forma y en ejecución de la sentencia de 10 de noviembre de 2006 . (5) que la sentencia de 10 de noviembre de 2006 obvia pronunciarse al respecto. (6) La sentencia de 20 de noviembre de 2009 , que anula el acuerdo de 5 de julio de 2004, es contradictoria: se funda, para entender la legitimidad de la presentación de la proposición en sobre abierto, en que carece de consecuencias para terceros (fundamento 9 al final), y sin embargo admite la presencia en el recurso como codemandados a otros adjudicatarios, o sea que tienen interés legítimo en el sostenimiento del acto, es decir que sí tiene consecuencias para terceros. El que no era indiferente para terceros ya se puso de manifiesto en el anterior recurso resuelto por la sentencia de 10 de noviembre de 2006 .

Concluye afirmando el Abogado del Estado que la cuestión de fondo no es sólo que no fuera clara, sino que exigió una interpretación jurisprudencial contraria al dictado gramatical de la Ley, y, ciertamente, forzada, por lo que sostiene el Abogado del Estado que la actuación de la Administración al dictar el acto de 5 de julio de 2004, posteriormente anulado, se movió dentro de unos márgenes razonados y razonables, manifestación de las potestades administrativas que los administrados tiene el deber de soportar.

En opinión del Abogado del Estado no existiría daño, por cuanto el perjuicio reclamado abarca el correspondiente al período 29 de marzo a 29 de julio de 2007, indicando que ya a finales de 2006 pudo interponer recurso de reposición contra el acuerdo de 5 de julio de 2004, y, sin embargo, no lo hizo, luego el perjuicio sufrido se debió a la posición jurídica de la recurrente, que agravó voluntariamente el daño que se le ocasionó, y que, lógicamente, no puede repercutirlo a la Administración.

Concluye afirmando que en todo caso por aplicación analógica del artículo 193.3º de la Ley de Contratos del año 2000 el recurrente tendría derecho al 6% del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial.

Remitiéndonos a los Antecedentes de Hecho del Acuerdo recurrido transcrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, debemos destacar aquí, como hitos significativos a los efectos del actual recurso, los siguientes:

1. ) El Excmo. Sr. Secretario General del Consejo General del Poder Judicial en su condición de órgano de contratación por delegación del Excmo. Sr. Presidente del Consejo General del Poder Judicial, el día cinco de julio de dos mil cuatro acordó: "Adoptar, como tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia generales y especializadas para su utilización por los miembros de la Carrera Judicial, y en las condiciones y precios recogidos en las correspondientes ofertas y en los pliegos que han regido el presente procedimiento, las que se relacionan en el Anexo a este acuerdo". En el anexo de ese documento no aparecen adoptadas entre los tipos de bases de datos de legislación y jurisprudencia.

   Ese documento concluía afirmando que el mismo había de participarse al Excmo. Sr. Presidente del Consejo General del Poder Judicial y someterse al Pleno del mismo Consejo, al haber aprobado los Pliegos de Cláusulas y Condiciones rectoras del concurso, y añadía que, verificado lo anterior, había de notificarse a los interesados, haciéndoles saber que el acuerdo era definitivo en vía administrativa, y que podían interponer frente al mismo recurso contencioso administrativo ante esta Sala y en el plazo legal establecido.

   Dicho Acuerdo, firmado el cinco de julio de 2004, se sometió por el Excmo Sr. Secretario General del Consejo General del Poder Judicial al Pleno del órgano, al que elevó propuesta en dieciséis de julio de "prestar conformidad al Acuerdo del órgano de contratación del Consejo General del Poder Judicial por el que se resuelve el concurso para la adopción de tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia a suministrar por el propio Consejo a los miembros de la Carrera Judicial, en los términos contemplados en la resolución adjunta", figurando en el Orden del Día del Pleno en el Capítulo I-20º como "propuesta de resolución sobre la adjudicación del concurso de adopción de tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia a suministrar a los miembros de la Carrera Judicial". El Pleno en sesión de 21 de julio, según resulta del Acta, declara que: "se limita a tomar conocimiento del borrador que se ha repartido con la documentación correspondiente".

2. - Por nuevo Acuerdo del Excmo Sr. Secretario General del Consejo General del Poder Judicial de fecha veintinueve de julio de dos mil cuatro, decidió: "Adoptar, como tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia, generales y especializadas, para su utilización por los miembros de la Carrera Judicial, y en las condiciones y precios recogidos en las correspondientes ofertas y en los pliegos que han regido el presente procedimiento, las que se relacionan en el Anexo a este acuerdo", anexo en el que figuraban las bases ofertadas, entre las generales las de El Derecho Editores, S.A., y las de Editorial Aranzadi, y entre las especializadas las de Editorial Aranzadi, El Derecho Editores y del Grupo Editorial Quantor. Este Acuerdo se notifica a las partes el tres de agosto, y el contrato se suscribió por el Derecho Editores el veintisiete de agosto de dos mil cuatro.

3. - El acuerdo del Excmo. Sr. Secretario General del Consejo General del Poder Judicial de 27 de julio de 2004 fué recurrido en Recursos 294/2004 y 301/2004. En dichos recursos se dictaron sendas sentencias en fecha 10 de noviembre de 2006 , que acordaron estimar los recursos interpuestos y anularon el Acuerdo recurrido en el extremo relativo a la adopción de las bases de datos de legislación y jurisprudencia presentadas al concurso por El Derecho Editores, S.A., anulando el contrato suscrito a resultas de ese Acuerdo por esa entidad y el Consejo General del Poder Judicial, y se dispuso que se notificara a los interesados el Acuerdo de cinco de julio de 2004 con cuantas consecuencias derivaran de esa declaración.

4. - En ejecución de la sentencia dictada en el Recurso nº 294/2004 el CGPJ hizo saber a todos y cada uno de los Jueces y Magistrados que eligieron las bases de datos ofertadas por El Derecho Editores, S.A., tanto generales como especiales, incluidas en el concurso convocado en 2004, que como consecuencia de la nulidad del contrato suscrito por el Consejo con El Derecho Editores, S.A., declarada por Sentencia firme, podían optar por otra base general de entre las ofertadas, que se les indicarían, excluida la citada, y otro tanto podrían hacer en relación con las bases especializadas con igual salvedad. Igualmente se liquidó el contrato por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2007, abonando a la editorial la cantidad de 72.909,33 euros, por el periodo comprendido hasta el día 29 de marzo de 2007.

5. - Notificado a la recurrente el Acuerdo del Excmo. Sr. Secretario del Consejo General del Poder Judicial de 5 de Julio de 2004 en ejecución de la Sentencia precitada el 10 de noviembre de 2006 , la recurrente El Derecho Editores, S.A. y Grupo Editorial, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho Acuerdo, Recurso 520/2007, en el que se dictó Sentencia el 20 de noviembre de 2009 , estimando parcialmente el recurso, declaró nula la exclusión de Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L. en el Anexo del Acuerdo recurrido.

6. - Por escrito presentado el día 13 de diciembre de 2010 EL DERECHO EDITORIAL Y QUANTOR efectuó petición de reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 99.918 euros, por los 122 días entre el 30 de marzo y el 29 de julio de 2007, en que ilegalmente había sido privado de la adjudicación del contrato.

   Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de febrero de 2011 (dictado en el Expediente Gubernativo núm. 2/2010) se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 99.918 euros.

El régimen legal vigente de la Responsabilidad Patrimonial del Estado está contenido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 (título X), y en el Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Por razones de orden lógico debemos analizar previamente si había prescrito la acción de responsabilidad patrimonial como sostiene el Abogado del Estado. El párrafo 4 del artículo 142 de la Ley 30/1.992 establece que "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5". Y el punto quinto añade que "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el hecho lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas".

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la Sentencia de 11 octubre 2.001 con cita de las Sentencias de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1.990 , 21 de febrero de 1.991 y 3 de mayo de 2000 , ha precisado que el cómputo del "dies a quo" del plazo de prescripción de un año hoy día establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , aplicable por razones temporales, ha de computarse a partir del momento en que exista constatación del daño y comprobación de su ilicitud.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha aceptado (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1.989 , 4 de julio de 1.990 y 21 de enero de 1.991 ) el principio de la "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración. Según este principio la acción sólo puede comenzar, cuando ello es posible, y esta coyuntura sólo se perfecciona, cuando se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico, cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción. En consonancia con él tenemos reiteradamente declarado que, cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños, que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible ( sentencias de 7 de febrero de 1997 y 28 de abril de 1998 , entre otras muchas).

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conduce a entender que la acción de responsabilidad patrimonial no estaba prescrita, pues el recurrente está ejerciendo una acción de responsabilidad patrimonial, derivada de la anulación en vía judicial de la exclusión del recurrente en la adjudicación de un contrato, y el hecho determinante del nacimiento de su acción fue la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009, dictada en el Recurso 521/2007 , en la que de manera definitiva se estableció el derecho de la recurrente a participar en la adjudicación del contrato, por lo que el plazo inicial del cómputo debe referirse a ese día y no el día 20 de julio de 2007, fecha en la que concluyó el contrato.

Entrando ya en el análisis de la pretendida responsabilidad patrimonial del Consejo General del Poder Judicial debemos señalar como base de partida lo siguiente, que supone en lo esencial la aceptación del planteamiento de la recurrente:

1. - Anulado por la sentencia de 10 de noviembre de 2006 el Contrato de suministro de Bases de Datos, y efectuada la liquidación consecuente a la anulación (no resolución del contrato que con insistencia se aduce por la recurrente, cuyo planteamiento sobre el particular no es aceptable), la recurrente quedó fuera del concurso convocado por Acuerdo del Excmo. Sr. Secretario General del CGPJ de 10 de mayo de 2004, pues tras dicha sentencia recuperó su eficacia el Acuerdo del Secretario General del CGPJ de 5 de julio de 2004 que la excluyó del concurso.

2. - Al abrírsele a la recurrente la oportunidad de recurrir ese acuerdo que la excluía, tras su notificación ordenada por la precitada Sentencia, la recurrente lo impugnó en el recurso contencioso-administrativo 520/2007 , en el que se dictó Sentencia del 20 de noviembre de 2009 que anuló el Acuerdo recurrido. Con tal anulación se establece la base jurídica para sostener que ese acuerdo contrario a derecho le produjo un daño perfectamente objetivable, consistente en habérsele privado de la oportunidad de que el CGPJ admitiera su base de datos y contratara con ella, como ya había contratado antes con otras editoriales, y con ella misma sobre la base del Acuerdo de 27 de Julio de 2006, que posteriormente se anuló, según ha quedado ya dicho, por sentencia de 10 de noviembre de 2006 .

3. - Tal daño es inequívocamente consecuencia del funcionamiento de la Administración, que en este caso además debe reputarse de anormal (aunque ello sea indiferente, pues también puede producirse la responsabilidad por el funcionamiento normal) en cuanto deriva de ese acto declarado ilegal por la Jurisdicción.

4. - En ese funcionamiento no solo debe considerarse el acuerdo de 5 de julio de 2004, que, de haberse mantenido en sus propios términos, y no haberse revisado de una forma ilegal, según declaró la sentencia de 10 de noviembre de 2006 , hubiera permitido a la recurrente interponer el correspondiente recurso, en el que (en un orden normal de previsiones, a la vista de la posterior sentencia de 20 de noviembre de 2009 ) hubiera podido ver reconocido su derecho, posibilidad de la que le privó el posterior acuerdo de 27 de julio de 2006, que, de modo ilegal (según declaró la sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), le reconoció el derecho antes negado, reconocimiento del que se vio privado con posterioridad.

5. - Entre la actuación y el daño existe una indudable relación de causalidad.

6. - Queda así solo por decidir en el marco jurídico rector de la responsabilidad patrimonial si el administrado tiene o no el deber jurídico de soportar ese daño.

Al respecto ha de entenderse que la existencia del "deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley" (art. 141.1 de la L30/1992) la lesión causada al particular por el funcionamiento de la Administración, cuya lesión en principio determina de por sí su derecho a ser indemnizado por ella (art. 139.1 L30/1992), deberá, en su caso, justificarse por la Administración causante de la lesión, a la que incumbe determinar el título jurídico en razón del cual, "de acuerdo con la ley", el particular deberá soportar el daño. En el caso actual el Abogado del Estado en ningún momento identifica cual sea el título jurídico en que, en su caso, pueda fundarse el deber jurídico de la recurrente de soportar el daño causado, cuya carga sustituye por la alegación del razonable comportamiento del Consejo General del Poder Judicial en la ejecución de lo ordenado en las sentencias anulatorias de los sucesivos Acuerdos del Secretario General, de los que deriva la lesión de la recurrente. Debe advertirse que la lesión en la que se basa la reclamación de responsabilidad patrimonial, no deriva de la actuación del Consejo en la ejecución de las Sentencias, sino de los Acuerdos que en ellas se anularon. La correcta actuación post sentencias en modo alguno elimina, ni la lesión producida por la precedente actuación materializada en los Acuerdos anulados, ni puede valer como título jurídico generador del deber de la recurrente de soportar la lesión que se le causa, en cuanto obstativo a su derecho de ser indemnizada. Hemos de entender así que, no existiendo en este caso el deber jurídico de soportar el daño causado, cuya existencia y relación causal con el funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, en cuanto Administración demandada, han quedado acreditados, debe estimarse la reclamación patrimonial. La definición concreta del daño la consideramos correcta.

El daño patrimonial es efectivo, no se le abonó a la recurrente la retribución correspondiente al periodo entre el 29 de marzo y el 29 de julio de 2007, que, de haber sido admitida en el concurso, hubiera percibido, y que ha evaluado conforme a los parámetros que el propio CGPJ empleó, en ejecución de la Sentencia nº 294 y 301/2004 ; por lo que no es dable que ahora discuta lo adecuado de dichos parámetros.

Procede así, por todo lo expuesto, estimar el presente recurso contencioso-administrativo y condenar al CGPJ al abono de la suma de 99.918 euros en concepto de responsabilidad patrimonial.

La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1.998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley .

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas ya que no apreciamos en el proceder del Consejo General del Poder Judicial motivos que lo justifiquen.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,