SAP A Coruña 174/2011, 31 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 174/2011 |
| Fecha | 31 Marzo 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
A CORUÑA
SENTENCIA: 00174/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 174/11
En Santiago, treinta y uno de Marzo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA, los Autos de JUICIO VERBAL 265/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 516 /2010, en los que aparece como parte apelante, Debora, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, y como parte apelada, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DIRECCION000, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/07/2010, cuya parte dispositiva dice:" DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Debora contra la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DIRECCION000 absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra todo ello con imposición de costas a la demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Debora se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado 9 de diciembre de 2010.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
Se plantea en la sentencia de primera instancia, y en el recurso de apelación, la cuestión relativa a la procedencia del interdicto de retener o recobrar en aquellos supuestos en que el despojo que se alegue viene motivado por la realización de una obra nueva.
La parte apelante considera, en primer lugar, que la resolución judicial incurre en incongruencia al desestimar la demanda fundándose en una excepción, la de acción inadecuada, que no fue planteada por la parte demandada.
No se comprarte ese criterio. Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 ; y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta. La SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 recuerda que "en este sentido, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil, y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de mayo de 1964 ), de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 1983 ), por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 26 de septiembre de 1944 )".
La cuestión planteada, como dice la SAP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 "se ha de abordar desde la consideración de que los interdictos de retener y recobrar la posesión, por una parte, y el de obra nueva, por otra, tiene una común finalidad jurídico-material, consistente en la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, aunque más amplia en el de obra nueva, en cuanto éste no es estrictamente posesorio, pero ello no entraña que se ofrezca al poseedor, en términos generales, como procedimientos a los...
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