SAP Santa Cruz de Tenerife 84/2011, 7 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 84/2011 |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Do Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS
Do Jose Félix MOTA BELLO
Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 7 de Marzo del ano dos mil once.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo Sala 55/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado no 77/2010 procedente del Juzgado de Instrucción no Dos de S/C de La Palma contra Fernando con D.N.I. NUM000 nacido el 28/08/1964, Rodrigo con D.N.I. NUM001 Y y contra Jesús Ángel con D.N.I NUM002 nacido el 25/08/1974, por el delito contra la Salud Pública, representados por las Procuradoras Sra Aguirre López y defendidos por los Letrados Do Jose manuel Niederleytner García Lliberós, Do Juan Antonio Concepción Vidal, y Do Jose Manuel Benavente Moreda, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo Sr. Do Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la sala.
Los procesados Fernando y Rodrigo se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante sendos Autos de 17 de Diciembre de 2.009.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 12/11/2010, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 2 de Marzo en la Isla de S/C de La Palma.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave dano a la salud comprendido en el artículo 368 del C.P . ( redacción dada por LO 5/2010, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, conceptuando responsables criminalmente del mismo a los tres acusados, sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera, a Rodrigo la pena de TRES ANOS OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 80.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 40 días y el pago de las costas procesales; a Fernando la pena de TRES ANOS DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 80.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 40 días y el pago de las costas procesales; y a Jesús Ángel la pena de CUATRO ANOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 80.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 40 días y el pago de las costas procesales. TERCERO.- La Defensa de Fernando admitiendo los hechos interesó la imposición de la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN.
La Defensa de Rodrigo modificó sus conclusiones provisionales prestando absoluta conformidad a los hechos y pena solicitada por el ministerio Fiscal.
La Defensa de Jesús Ángel negó los hechos pidiendo la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Probado y así se declara que el pasado 11 de Diciembre de 2010 los acusados Fernando, Rodrigo y Jesús Ángel de común acuerdo y concertados para introducir en la isla de La Palma sustancia estupefaciente conocida como cocaína, llegaron sobre las 14.10 horas al aeropuerto de La Palma en el vuelo NUM004 de la Cía IBERIA procedente de Madrid Barajas, habiendo viajado los tres con una sóla reserva, siendo así que al levantar sospechas ante los agentes del Servicio Fiscal de la Guardia Civil, se le identificó al acusado Rodrigo y tras ser cacheado seguidamente, se le incautó adosado a su abdomen dos envoltorios que contenían un total de 967,9 gramos de cocaína con una pureza del 50.0% (483,8 gramos puros de cocaína ) y cuyo valor una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores podría haber alcanzado los 57.000 euros, identificando en ese momento como uno de los partícipes a un companero de viaje, al acusado Fernando .
El transporte de dicha cocaína fue organizado por los dos acusados Fernando y Jesús Ángel, quienes se encargaron de efectuar la reserva conjunta de los billetes, la adquisición y preparación de la droga para su ocultación y entrega a Rodrigo con anterioridad a la salida del vuelo, y al que acompanaron durante el trayecto aéreo con la finalidad de controlar y asegurar el transporte de la droga incautada.
Los procesados Fernando y Rodrigo se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante sendos Autos de 17 de Diciembre de 2.009.
Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., que castiga todo acto de cultivo, elaboración o tráfico así como de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que en el presente caso se concreta en su modalidad de tenencia para su ulterior distribución o tráfico en la Isla de La Palma de la sustancia estupefaciente conocida como " cocaína", susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave dano a la salud, tal y como ha venido senalando el Tribunal Supremo de forma reiterada (SS de 12/07/1990, 8/06/1992 y 6/10/1993, y posteriormente vigente el CP 1995 en las de 15-6-99 o 24-7-00 ); de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto. Precisamente, en la STS 210/2005, de 22 de febrero, se declara que el hecho de no estar determinada la pureza de la droga no autoriza a degradar la calificación de una sustancia que es gravemente perjudicial para la salud en otra que no lo es, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", apareciendo incluída en las listas I y IV de las anexas al Convenio Unico de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como senalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución . Elementos integradores del tipo penal, que acreditados, concurren en el presente caso: Así el elemento objetivo, - materializado en la tenencia de la droga que los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario incautaron a uno de los acusados adosada al cuerpo - puesto que tal y como afirma la Sentencia 1311/2005, de 7 de febrero, en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta, en el presente caso cocaína tal y como fue analizada y así consta en el informe Toxicológico de la Subdelegación de Gobierno obrante a los folios 411 y ss, que no han sido impugnados por las Defensas, y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala, a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim, y cuya validez es innegable a la luz de la Jurisprudencia ( a raíz de los acuerdos de 21 de Mayo de 1999, 23 de febrero de 2001, y 25 de mayo de 2005 y por todas la S 1270/2005, de 3 noviembre, " la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales "). Como el elemento subjetivo o ánimo de traficar con las mismas, que en el presente supuesto se infiere de la cantidad de droga aprehendida ( más de 480 gramos de cocaína pura ) y declaración de dos de los acusados, Fernando y Rodrigo .
Del referido del delito son responsables en concepto de autores, Fernando, Rodrigo y Jesús Ángel, por la participación directa, personal, voluntaria y de común acuerdo en su ejecución ( art. 28 del
C.P .) de los tres acusados, habiendo llegado la Sala a tal conclusión plasmada en el relato fáctico al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim . Entendemos que en el caso que nos ocupa los tres acusados son coautores por la totalidad de lo materialmente portado por uno de ellos, Rodrigo, dado el concierto para ello, pues así lo reconocieron en la vista oral los dos acusados Rodrigo y Fernando, aceptando aquél el encargo de hacer el transporte de droga oculta a su cuerpo, y vigilando éste el cumplimiento de tal encargo, desde Madrid hacia La Palma ( STS. 31 de Mayo o 16 de Septiembre de 1.997, 13 de Junio de 2.003 o 27 de abril de 2.005 ), droga que asu vez fue suministrada y no perdió de vista durante el viaje a La Palma por parte de Jesús Ángel .
Así respecto de los acusados Fernando y Rodrigo, su participación en los hechos se infiere sin el menor género de duda de la confesión efectuada en el plenario. Ambos admiten lisa y llanamente que efectuaron los hechos tal y como se factum. En el caso de Rodrigo, la incautación de droga en su poder es igualmente confirmada por los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, el NUM003, ( quien manifiesta que en el aeropuerto lleva trabajando 14 anos aproximadamente y ese día en la sala vieron a...
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