STSJ Galicia 1887/2011, 1 de Abril de 2011
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2011:3022 |
| Número de Recurso | 4204/2007 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1887/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4204/2007
CRS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ISABEL OLMOS PARES
JOSE MARIA CABANAS GANCEDO
A CORUÑA, UNO DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004204 /2007 interpuesto por Jose Carlos contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Carlos en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000190 /2006 sentencia con fecha trece de Marzo de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
D Jose Carlos nació el 27-11-1943. El ISM le reconoció el 1-3-99 una pensión de jubilación totalizando las cotizaciones en Holanda y España en los siguientes términos: base reguladora 400,68 Euros, COE 8 años y 2 meses, porcentaje cotización 100%, porcentaje aplicable 87,17%, prorrata temporis a cargo de España 31,25%, fecha de efectos 28-11-98.
El actor presento el 14-3-05, el 9-5-05, y el 14-9-05 ante el ISM solicitud de revisión de su pensión de jubilación. Tercero.- El ISM dictó resolución el 24-1-06 estimando parcialmente la solicitud de revisión, en el sentido de apreciar que el COE debe fijarse en 8 años y 10 meses, y que deben incluirse las cotizaciones supuestas por edad al 1-8-70 en el cálculo de prorrata que se fija en 39,40%. Quinto.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: En Dinamarca: 471 días, (desde el 5-5-67 a 26-8-68). En Holanda, 17 años, 11 meses y 9 días (14-1-69 a 16-6-71m 9- 12-71 a 1-10-73, 28-5-74 a 24-7-74, 23-1-80 a 9-8-80, 23-12-80 a 21-12-93). En España: 4.506 días (1502 por edad al 1-8-70 + 3.004 días cotizados desde 1-8-63). Sexto.- El actor percibió prestación por desempleo para mayores de 52 años desde 9-2-28 a 27-11-98.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente: FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Carlos, contra el Instituto Social de la Marina, declarando que el actor tiene derecho a percibir una pensión de jubilación resultante de aplicar una prorrata temporis del 39,40%, porcentaje 91,83, base reguladora de 429,34 Euros, con efectos de 9 de mayo de 2000, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y a que le abone al demandante dicha pensión, de forma y con las revalorizaciones, mejoras y complementos a mínimos o de residencia que legamente procedan.
En fecha dos de mayo de dos mil siete se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA:
Procede, por tanto, corrixir a parte dispositiva da citada resolución no sentido seguinte onde di "Que debo estimar parcialmente a demanda interposta por don Jose Carlos contra o Instituto Social da Mariña, declarando que o actor ten dereito a perceber unha pensión de xubiliacion resultante de aplicar unha prorrata temporis do 39,40%, porcentaxe 91,83%, base reguladora de catrocentos vinte e nove euros con trinta e catro:céntimos (429,34) con efectos de 9 de maio de 2000, condenando ao demandado a estar e pasar por esta declaración, e a que ¡le abone ao demandante dita pensión, da forma e coas revalorizacions, melloras, complementos a mínimos ou de residencia que legalmente procedan " deve dicer "Que debo estimar parcialmente a demanda interposta por don Jose Carlos contra o Instituto Social da Mariña, declarando que o actor ten dereito a perceber unha pensión de xubiliacion resultante de aplicar unha prorrata temporis do 39,40%, porcentaxe 87,17%, base reguladora de catrocentos vinte e nove euros con trinta e cetro céntimos (429,34) con efectos de 9 de maio de 2000, condenando ao demandado a estar e pasar por esta declaración, e a que le abone ao demandante dita pensión, da forma e coas revalorizacions, melloras, complementos a mínimos ou de residencia que legalmente procedan." mantendo-se inalterabel a resolución no resto dos seus pronunciamentos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la demanda declarando el derecho de la parte actora a percibir la pensión contributiva de jubilación reconocida sobre una base reguladora mensual de 429,34 euros al mes con el porcentaje del 91,83% y prorrata temporis del 39,40% con cargo a España y efectos económicos de 9 de mayo de 2000 condenando al ISM al abono de la misma. Por auto de fecha 2 de mayo de 2007, corrige la anterior parte dispositiva de la sentencia modificando el porcentaje aplicable a la base reguladora que fija en el 87,17%.
Contra la sentencia de instancia recurre la parte actora en base a cuatro motivos de suplicación, el primero al amparo del art. 191 b) de la LPL y los tres siguientes al amparo del art. 191 c) de la LPL y cuyo recurso ha sido impugnado de contrario. También recurre la parte actora contra el auto que aclara la sentencia al ser de fecha posterior a la fecha del escrito de formalización del recurso de suplicación. Como ambos recursos deben venir referidos a la sentencia dictada en la instancia se resolverán conjuntamente.
Empezaremos por el recurso de suplicación que se interpone contra la sentencia. Así, en el primer motivo de su recurso, el beneficiario pretende la inclusión en el apartado de los hechos probados de un hecho nuevo que sería el séptimo en el que se recojan todos los períodos de seguro en Holanda incluido el período que abarca desde el 22-12-1993 a 21-12-1997 en el que dice percibió prestación por desempleo con cargo a la institución competente holandesa y que como período de seguro debe ser tenido en cuenta. Pero dicho elemento fáctico no se ampara en medio de prueba documental o pericial que de forma directa y sin efectuar valoración, deducción o interpretación pueda determinarse de forma fehaciente que, en efecto, el actor percibió prestaciones por desempleo durante ese período. Ya la juez de instancia expresamente se pronuncia sobre la acreditación de dicho periodo como cotizado denegándolo en atención a que no consta acreditado del documento de enlace con el Organismo de Seguridad Social holandés de forma que ya ha valorado la prueba documental obrante en autos a estos efectos y lo que no puede efectuar la Sala es una nueva valoración de la prueba practicada como si de una apelación se tratara para deducir de la mismas el extremo que pretende introducir el recurrente pues estamos ante un Recurso de naturaleza extraordinaria casi casacional. En todo caso, los documentos obrantes a los folios 209 a 215 sobre los que también se sustenta la revisión fueron aportados después de dictarse la sentencia objeto de recurso y expresamente se dijo por providencia que no tenían valor probatorio en base a esa circunstancia sin que ahora se haya instado que se unan a esos efectos conforme lo permite el art. 231 de la LPL . Además, tal y como se ha señalado reiteradamente por los Tribunales en suplicación «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba». Así pues, se mantiene en sus propios términos el hecho probado impugnado.
En el siguiente motivo de recurso ya en sede de denuncia jurídica, se alega la infracción por interpretación errónea de los arts. 162 1º y 140 1º de la LGSS en relación con el art. 1 r) del Reglamento 118/1997 del Consejo de 2 de diciembre de 1976 relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y el art. 24 1 b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda en relación con el art. 45 1º del Reglamento 118/97 e infracción de la Jurisprudencia.
En este primer motivo se aduce que se está en desacuerdo con el cálculo de la base reguladora en lo que se refiere a las bases de cotización tomadas en cuenta durante el período regulador. En tal sentido debe ser confirmado el pronunciamiento de instancia que acude a la aplicación de las bases medias por aplicación del Convenio bilateral Hispano-Holandés al ser éste la norma más favorable.
En efecto, tras el Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril de 1992 que modifica el Reglamento 1408/71/CEE, se introdujo un Anexo, el VI.D.4 -mantenido en el vigente Reglamento 118/97/CEE del Consejo de 2 de diciembre de 1996 -, donde se establece que "el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española" y además que "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza"...
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ATS, 1 de Diciembre de 2011
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 1 de abril de 2011, en el recurso de suplicación número 4204/2007, interpuesto por D. Octavio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela de fecha 13 de marzo ......